一、背景

随着改革开放和全球化的推进，中国企业逐渐成为了国际市场上的重要参与者。2013年，中国国家主席习近平在出访中亚和东南亚国家期间，提出了“一带一路”的重大倡议，在此背景下，中国企业通过海外投资、跨国并购、技术合作等多种方式，不断扩大国际业务，并在全球范围内开拓新市场，在国际投资舞台上发挥了良好的投资主体作用。

根据商务部发布的数据，2022年度中国全行业对外直接投资1,465亿美元，较去年同期增长0.9%；非金融类对外直接投资1,168.5亿美元，同比增长2.8%，其中对“一带一路”沿线国家非金融类直接投资209.7亿美元，同比增长3.3%。

美国作为世界主要经济体，有较为宽广的市场，突出的研发创新能力，高素质的工人队伍，充足且较为廉价的能源供应，良好的企业营商环境，同时美国是我国主要的贸易伙伴国。根据《2021年度中国对外直接投资统计公报》[1]，中国对美国的直接投资总量有55.8亿美元，位列当年度对外投资流向排行第四位。2021年末，中国共在美国设立境外企业近5300家，雇佣外方员工超过7.5万人。美国无可避免地脱颖而出，成为中国企业海外投资的一个十分重要的目的地。

需要注意的是，美国在资本主义市场发展的过程中，已形成了一套完善的调整企业经营的法律法规及行业规则，对企业合规提出了极为严苛的要求。根据斯坦福法学院反海外腐败法信息中心网站的统计[2]，截至2022年6月30日，中国是2013年至2022年内FCPA执法案件发生最多的国家，案件数量高达41件。不仅如此，该网站显示，在自1977年以来FCPA执法的683起案件中，发生在中国的案件高达69件，位居榜首。

本文将从中国企业比较容易忽视的反腐败角度，通过对制度的发展、与中国的差异这些内容的阐述，围绕一些企业中容易出现的情形或案例进行讨论，以期探索相应的措施来应对企业在美国进行投资所面对的合规风险。

二、《反海外腐败法案》的概述

美国最初在1977年制定了《反海外腐败法案》（The Foreign Corruption Practices Act，以下简称FCPA），是全球范围内运用最为广泛的反腐法案。

FCPA由反贿赂条款与会计条款两大部分组成，司法部（Department of Justice, 以下简称DOJ)和证券交易委员会（Securities and Exchange Committee, 以下简称SEC)共同掌握FCPA反贿赂条款和会计条款的执法权，但又存在分工，即DOJ主要负责FCPA案件的刑事调查和起诉工作，而SEC主要负责民事诉讼特别是涉及上市公司、公众企业层面的民事调查和诉讼工作。

FCPA中“反贿赂条款”的核心内容是禁止行贿主体直接或间接向外国官员支付、承诺支付或者授权支付任何现金、礼物或者任何有价之物，且行贿行为还应当具有腐败意图。“

FCPA 中的“会计条款”有两项相关的会计要求：（1）账簿和记录；（2）内部控制。“账簿和记录”条款要求公司制作和保存账簿、记录和账目，这些账簿、记录和账目应合理详细、准确和公平地反映公司资产的交易和处置。“内部控制”条款要求公司制定和维护足以提供合理保证的内部会计控制系统：(a) 交易是根据管理层的授权执行的；(b) 必要时记录交易，以便编制财务报表和保持对资产的问责制；(c) 对资产的访问仅限于管理层的授权；(d) 以合理的时间间隔将记录的资产责任与现有资产进行比较，并对任何差异采取适当的行动。

三、《反海外腐败法案》的规制对象

（一）规制对象

当前，受FCPA规制的主体主要分为以下几类：

1. 美国公民或企业（国内企业）；

2. 根据美国法设立的企业；

3. 主要营业地在美国的企业；

4. 在美国上市的企业；

5. 需要定期向美国证券交易委员会（U.S. Security and Exchange Commission, SEC）进行报告的企业；

6. 在美国境内向海外官员实施行贿行为的外国人或外国企业。

上述的几类主体可以显示出，美国当前通过FCPA规制的主体范围十分广泛，同时中国企业不论是在美国投资设立企业，还是并购美国企业，或者是在美国进行公司的海外上市，都有可能导致企业受到FCPA的规制。

（二）“长臂管辖”原则在《反海外腐败法案》中的应用

2017年11月18日，香港前民政事务局局长何志平在美国被逮捕，美国司法部指控其涉嫌向乍得和乌干达的政府官员行贿以协助中国华信能源有限公司获得交易机会，违反了美国的《反海外腐败法》。2019年3月何志平被判处有期徒刑3年, 并处罚金40万美元。2020年12月，美国第二巡回上诉法院再次确认了对何志平的定罪和量刑。美国对其主张FCPA管辖权主要是基于：（1）中华能源基金委员会是中国华信能源有限公司全资设立的、注册于香港和弗吉尼亚州的非政府组织，属于受FCPA管辖的国内相关者，而何志平为中华能源基金委员会的高管；（2）何志平的部分犯罪行为在美国境内实施，包括其部分行贿款经由美国纽约的银行进行电汇。美国当局在对于FCPA所规制的主体进行认定时，采用“长臂管辖”的原则，时常在域外适用。[3]

四、美国法律体系下的腐败行为

FCPA至今已经走过40年的时间，美国司法部每年都有一些依据该法案提起的诉讼。其中，除了FCPA单独适用之外，还经常与其他法案组合起来共同查处腐败行为，比如反洗钱法（The Anti-Money Laundering Statutes）、税法（Tax Laws）等。

GIBSON DUNN在于2023年3月2日发布的《2022 YEAR-END FCPA UPDATE》中，对于FCPA法案项下受到处罚的企业按照罚款金额进行了排序：

美国环境下对腐败行为的界定非常严格，例如，FCPA的反贿赂条款明确指出，行贿的方式可以通过邮件或任何带有利益性质的一些方式，比如一些优惠、款项、预期利益等，若政府人员或机构明确知悉其中部分或全部是为了获得营商便利，影响政府人员的职权行为的判断，则这些行为均被认定为贿赂。且，FCPA并不要求贿赂实际实施，也不要求腐败行为目的达成，即便受贿者尚未确定，只要行为人有腐败意图便可判定违法。另一方面，一些在美国上市的企业的经营活动需要满足FCPA提出的会计条款，此条款将与反贿赂条款协同作用，以提升企业活动的合规性。

通过对于美国反腐败管制相关立法、司法活动的回顾，不难看出中美对于反腐败问题的关注重点存在一定的差异。对于中国等广大的发展中国家来说，国家规制腐败行为以及国际反腐行动中最关注的方面在于追逃追赃，而美国这样的国家则更为关注反腐规则的构建以及反腐标准的设立，更在意腐败人员通过何种方式逃脱美国法律的制裁，腐败资金是通过何种渠道流转的。[4]加上中美两国文化上的差异，中国企业的一些营商活动方式在国内没有遇到阻碍，不能代表在美国也能畅通无阻。

从在美中资企业经营的角度，日常活动中可能会触发违反FCPA的行为主要有以下几类：

（一）给予政府官员[5]礼物或钱财

这是中国在企业在国内经营时最常见的手段，企业通过向关键环节或部门的官员送礼来“打点关系”，以期得到相应官员的“照顾”，获取一定便利。但在美中资企业需要特别注意，中美两国在这点上的尺度有很大的差别。如果在美国向政府官员赠送较为贵重的礼物或者钱财，极有可能不但没获得照顾，反而招来罚款甚至牢狱之灾。

2022年2月，SEC宣布，韩国最大的电信运营商 KT Corp.将支付 630 万美元，以解决因为韩国和越南政府官员的利益提供不当付款而违反FCPA的指控。根据SEC所述，KT Corp. 对慈善捐款、第三方付款、高管奖金和礼品卡购买缺乏足够的内部会计控制。因此，包括高级管理人员在内的 KT Corp. 员工能够筹集到贿赂资金，用于向对公司业务有影响的韩国政府官员提供礼物和非法政治捐款。

（二）组织政府官员旅行、会餐以及娱乐活动

中国有一种说法叫做“酒桌文化”，曾经有一句话广为流传“酒桌上谈事情”。许多企业通过某些形式的会餐，“请客吃饭”，与政府人员拉进关系，以期自己能在相关日常经营、审批流程、招投标等活动中获得便利。此外，从不同的形式上来考虑，企业为官员提供一些以“海外考察”为名的境外旅游，也属于行贿的一种方式。不论是企业的人员与政府官员共同参与的活动，还是企业只是暗中承担相关开支，都是FCPA所不允许的行为。

2022年9月，SEC宣布，美国知名软件公司甲骨文（Oracle）同意支付逾2300万美元，以解决其土耳其、阿拉伯联合酋长国（UAE）和印度子公司在2016年至2019年间，创建和使用行贿资金来贿赂外国官员，以换取业务而违反FCPA的指控。根据SEC所述，甲骨文在土耳其和阿联酋的子公司违反甲骨文的政策和程序，使用行贿资金支付外国官员参加技术会议的费用。在某些情况下，甲骨文土耳其子公司的员工还将这些资金用于这些官员的家人，陪同他们参加国际会议或前往加利福尼亚州旅行。

（三）未保持良好的账簿与记录

FCPA的会计条款明确规定，对于企业的所有支出，尤其是用于疏通关系的开支必须在账簿中明确体现出来。中国企业在类似的账簿记载要求上尚未作出与美国同等严苛的要求。当企业被卷入FCPA调查后，中国企业极有可能因为账簿和记录不达标而遭到美国当局的惩罚。

五、违反《反海外腐败法案》的后果

若企业或个人违反FCPA的相关规定，他们都将面临严苛的惩罚和其他一系列的负面后果。

首先，在FCPA中，法律条文规定了高昂的罚款。§78dd-2本土企业所禁止的海外贸易实践这一节中做出了如下规定：

“(g) Penalties

(1) (A) Any domestic concern that is not a natural person and that violates subsection (a) or (i) of this section shall be fined not more than $2,000,000.

(B) Any domestic concern that is not a natural person and that violates subsection (a) or (i) of this section shall be subject to a civil penalty of not more than $10,000 imposed in an action brought by the Attorney General.

(2) (A) Any natural person that is an officer, director, employee, or agent of a domestic concern, or stockholder acting on behalf of such domestic concern, who willfully violates subsection (a) or (i) of this section shall be fined not more than $100,000 or imprisoned not more than 5 years, or both.

(B) Any natural person that is an officer, director, employee, or agent of a domestic concern, or stockholder acting on behalf of such domestic concern, who violates subsection (a) or (i) of this section shall be subject to a civil penalty of not more than $10,000 imposed in an action brought by the Attorney General.

(3) Whenever a fine is imposed under paragraph (2) upon any officer, director, employee, agent, or stockholder of a domestic concern, such fine may not be paid, directly or indirectly, by such domestic concern.”[6]

上面的条款对于所规制的主要对象为本国企业，FCPA的另外几节内容同样也对证券发行者和除上述两类主体以外的其他商业活动参与者做出了类似的规定。

对于企业违反贿赂条款的行为，FCPA对企业的最高罚款金额可达到200万美元，对公司高管、董事、股东和代理人可处最高25万美元的罚款和5年以下的监禁。而若企业违反FCPA中相关的会计条款，据此对企业的罚款可以高达2,500万美元，对前述相关人员的惩罚也相应可以高达500万美元以及20年以下的监禁。

其次，美国官方对于违反FCPA的惩罚是可以进行叠加的。根据过往一些案例中美国当局最终做出的惩罚决定，一些当事人的罚款金额可以高达数千万元美金，甚至在《可替代罚款法案》（The Alternative Fines Act）的帮助下，最后罚金总额突破FCPA所设定的罚款上限的情况也时常发生，且此罚款必须由相关涉案人本人承担，不可由企业或雇主代缴。

最后，我们可以看到，美国检方对于每一个FCPA进行的控诉都会在美国司法部的网站上及时更新发布，同时都会有相应的新闻稿说明案件的具体情况，所以在企业高管、股东、代表人或企业自身被控告之后，对企业来说，也将面临巨大的经营压力。一方面，依据FCPA发起的调查往往不是美国官方的终点，大概率的情况下，在长达数年的调查过程中，美国当局最终可能会打出一套组合拳。举个例子，相关证据的提交可能会引起美国当局对其他问题的合并调查，例如出口管制、国际洗钱、税务问题等。企业将面临风险极高的合规性审查的风险。另一方面，长久的FCPA调查可能造成企业耗费大量人力物力投入，同时卷入相关调查会造成企业信用遭受质疑、投资者丧失信心等结果。若中国企业长期被卷入FCPA调查，或越来越高比例的中国企业被卷入FCPA调查，长远来说，对于中国开展海外投资或并购活动将会产生极大的负面影响。

六、针对中国企业合规风险的建议性措施

中国企业“走出去”的过程中，在遵守中国本土法律法规的同时，也要严格依照当地法律按规办事。对此，针对上述的两个方面的阐述，本文提出一些建议性措施，以此克服中国企业在美投资过程中可能面临的合规性风险。

（一）加深对于美国法律法规的认识

企业中的相关合规审查人员或者是法务相关人员需要加深对于投资目的地的法律法规的研究，针对企业各自所具有的特色，研究制定相关的企业合规性指导守则。一方面，随着社会发展，就是针对上文所述的反腐败的情形，其内容都在过去几十年间有了较大的延展。某一场合中发生的现象在过去和在当下，法院可能也会做出截然相反的认定。因此，企业需要熟悉反腐败的多样化场景，加深对于法律问题的研究与认识。

与此同时，企业应该尽早引进第三方专业人员对企业合规性工作进行审查，在发现问题的节点，及时进行调整和剥离，避免在法律适用时落入美国法律的管辖，或者降低企业遭受美国调查可能遭受的损失。

（二）制定企业内部员工守则并加强员工的合规培训

企业内部需要制定一套行之有效的制度，设置明确、细致的规则，指导员工的日常行为，明确、坚决抵制违法的行为。对于一些因员工漠不关心、忽视或不重视，但是可能触犯当地法律的行为，公司的合规部门应及时提出，且在公司内部组织多样化、频繁的培训，培训应与新政策或新法案的出台相结合，与时俱进，合规人员对于员工在日常生活中不确定的行为及时予以指导，强化员工对于企业合规与自身行为合规重要性的认识。

公司内部可建立一些激励机制，对违法或不合规的行为进行检举揭发，有效地在企业自身内部遏制不合规现象，争取在源头，尽早、尽快地解决问题。企业应在态度上坚定以及坚决抵制企业员工腐败等违法行为的滋生。

（三）审慎选择商业伙伴，全面加强合同管理。

若公司聘用中介机构，“知道或者应当知道”中介机构可能为促成公司的商业目的而贿赂外国官员，公司也会因中介机构的腐败行为受到FCPA项下的处罚。因此，公司应主动加强对供应商的管理，在签署合同前对商业伙伴（如供应商、分包商、中介机构、代理、顾问等）进行必要的尽职调查，并在合同中增加反腐败、反贿赂等合规条款。同时，在合同履行过程中，公司还应加强对合同履行和付款的监督。

（四）积极应对美国当局的政策调整及调查

若美国当局依据FCPA发起对于某个企业或者个人的调查时，企业应采取积极的态度，提前做好应对相关调查的准备。一方面，开展企业内部自查，对于相关事件的基本事实进行了解、梳理，及时收集并保护涉案的相关的证据。在企业自查的过程中暴露出来的制度漏洞，企业需要及时修补，完善企业制度与规则，并及时与员工更新相关规则。另一方面，公司若真的势必会被卷入调查，企业需要有专门团队，协调内部各项事务，作为和外部调查人员对接的窗口，保障企业利益，也能尽可能提高效率，推动调查快速进行。

此外，需要强调的是，若企业内部的工作人员不足以应对美国当局的各种调查活动，企业应当尽早、及时引进第三方的财务或者法律顾问，及时为企业进行相关问题排查，厘清相关事实及证据，通过积极应对调查以期最大程度上保护企业的利益。

 七、总结

在当前的海外投资与并购活动中，许多中国企业以拥有足够的实力“打天下”，但是当中国企业真的将业务开展到美国后，如何“守天下”成为了中国企业亟需解决的问题。文章从反腐败角度，通过大篇幅阐述了该种制度在美国的发展过程，中国企业可能面临的一些行为类型，以及这些类型背后所隐藏的风险。最后，本文建议中国企业在“走出去”过程中需要，加深对美国法律法规的认识，制定企业内部员工守则，组织企业合规培训，建立企业有效的内部申诉机制及积极应对美国当局的政策调整与调查。运用以上这些手段，提升企业经营的合规性，提高企业在美国的生存能力，从而更好地融入全球化经济活动。

参考文献

1. 何力：中国海外投资与美国FCPA的域外适用，江西社会科学，2011年，第8期，第166-172页。

2. 李武珍：中国企业在美国投资运营的刑事风险及防控研究，江西警察学院学报，2018年1月，第1期，第12-19页。

3. 刘岳川，胡伟：中国企业面临的海外反腐败执法风险及其应对——以美国《反海外腐败法》为例，探索与争鸣，2017年，第8期，第85-91页。

4. 商务部：2018年中国对外投资发展报告，2018年，第150页。

5. 商务部，国家统计局，国际外汇管理局：2017年度中国对外直接投资统计公报，2018年，第14-15页。

6. 王辰子：特朗普政府时期的中美反腐合作，国际政治与经济，2018年3月，第117-123页。

7. 魏简康凯：美国出口管制改革对中国的影响及应对，国际经济合作，2018年，第11期，第33-36页。

8. 袁嫣，刘运顶：美国出口管制政策、对华出口管制及其发展趋势研判，广东金融学院学报，2006年，第21卷第4期，第93-99页。

9. Bill Shaw, Foreign Corrupt Practice Act: Amendments of 1988, Maryland Journal of International Law, 1988, Vol.14, Issue 2, pp. 161-174.

10. Michael V. Seitzinger, Foreign Corruption Practices Act (FCPA): Congressional Interest and Executive Enforcement, In Brief, Congressional Research Service Report, Mar. 2016.

11. Michelle Ridgeway Peirece, Sexual Harassment and Title VII—A Better Solution, Boston College Law Review, 1989, Vol. 30, Issue 4, No. 4, pp. 1071-1101.

12. Ruth Ann Strickland, Sexual Harassment: A Legal Perspective for Public Administrators, Public Personnel Management, 1995, Vol. 24, No.4, pp.493-513.

13. Schumpeter: The Corruption Eruption, The Economist, May 2010, pp.212-214.

摘要：

[1] 详见商务部、国家统计局、国际外汇管理局联合发布的《2021年度中国对外直接投资统计公报》，第38-39页，获取自http://images.mofcom.gov.cn/fec/202211/20221118091910924.pdf。

[2] 斯坦福法学院反海外腐败法信息中心网站(Stanford Law School Foreign Corrupt Practices Act Clearinghouse)

网址：https://fcpa.stanford.edu/index.html

[3] 参见何力：《中国海外投资与美国FCPA的域外适用》，载《江西社会科学》，2011年第8期，第166-172。

[4] 参见王辰子：《特朗普政府时期的中美反腐合作》，载《国际政治与经济》，2018年3月，第117-123页。

[5] 此处所称“政府官员”是一个广义的概念，可以包括国有医院、企事业的雇员，当地警察，军官，海关人员，国际组织的办事人员，市长候选人，议会成员，法官，检察官及法庭工作人员等。详见Siemens: Anti-Public Corruption Compliance，2007年。

[6] U.S.C. §78dd-2(g) (1998)