征求意见稿是一个“包罗万象”的文件，无论是公募基金、私募资管产品的财产“托管”还是资金信托计划的财产“保管”等，只要商业银行是托管人或保管人，都适用征求意见稿的规定。

征求意见稿中的“托管”一词是一个中性的用词，不暗示“信托”或“委托”的法律关系。

所以，既有的法律关系界定仍然保持不变。

例如：《中华人民共和国证券投资基金法》（“《基金法》”）针对公募基金、私募证券基金等确立的“信托”法律关系仍然不变，托管人仍然是双受托人（co-trustee）之一；资金信托计划的财产“保管”仍然是基于“委托”的法律关系。

（一）商业银行可以实际控制的“可托管资产”

按照征求意见稿，商业银行对于其可以实际控制的“可托管资产”，可以提供全套托管服务，并承担相关托管职责。

实际控制的情形包括：(i)商业银行为托管产品开立资金账户，保管托管产品所持有的各类银行存款等资金款项；(ii)商业银行参与控制托管产品在证券登记结算机构开立的证券账户，掌握证券账户内股票、债券等证券资产种类变动和数量增减信息；(iii)商业银行根据市场规则和托管合同安排，能够控制托管产品项下的资产的交易过程、资金划转、资产流转；(iv)银保监会规定的其他实际控制的情形。

（二）商业银行无法实际控制的“其他资产”

按照征求意见稿，对于不能实际控制的其他资产，分两个维度处理：

不得承担的职责：财产保管、资产估值、投资监督等职责

可提供的事务管理类服务：可根据自身能力和服务水平，按照托管合同约定提供事务管理类服务，包括：(i)按照托管合同约定要素核对产品管理人的划款指令并进行资金划转；(ii)按照托管合同约定的方式，提供资产所有权的验证服务；(iii)投资协议、权利证明等相关材料的保管及相关信息记录服务；(iv)托管合同约定的其他事务管理类服务。

（三）分析与评述

上述区分处理能够有效控制商业银行在从事托管业务中可能承担的风险。

但是，如之前所述，征求意见稿是一个“包罗万象”的文件，针对各种各样的资管产品都适用，而不同的资管产品本身适用的法律法规可能对托管人的职责、义务等另有相关规定。

例如，《基金法》第三十六条（全文如下）所罗列的十一项均为基金托管人“应当履行”的“职责”。

因此，如何在各类资管产品自身适用的法律法规和征求意见稿之间准确拿捏，需要审慎评估，妥善处理。

我们注意到，相较于《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》，征求意见稿取消了“法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外”这一兜底。就此，我们有两方面的观察和思考。

（一）征求意见稿的规定不能经由合同约定而绕开

我们理解，银保监会意在通过此举向商业银行传递的信息是，不能通过合同另行约定的方式突破其监管规定。

因此，删除“……托管合同另有约定的除外”的理由不难理解。

（二）遵守法律和行政法规是应有之意

删除“法律法规另有规定……的除外”并不代表银保监会认为商业银行不需要遵守法律法规的“另有规定”。

进一步讲，法律和行政法规的立法位阶高于部门规章和规范性文件，即便征求意见稿不做特别强调，遵守法律和行政法规也是应有之意。

以适用《基金法》的资管产品为例，实务当中，我们经常跟客户探讨诸如此类的问题：

【问题一】《基金法》第三十六条关于基金托管人的责任中有不少“按照规定”的表述，怎么理解？

【问题二】《基金法》第一百四十五条规定，“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任”。哪些行为算是管理人的单独行为，哪些行为算是托管人的单独行为，哪些行为算是二者的共同行为？

我们认为，这些问题本身就没有简单的答案。待征求意见稿落地之后，这些问题是否会变得更加复杂呢？需要业内人士进一步深入思考。