《反不正当竞争法》修订草案送审稿目前仍在征求意见过程当中，该修订草案对现行《反不正当竞争法》在分则条款中所列举的十一种典型性不正当竞争行为分别进行了删除（或部分删除）、修订或新增补充。在这些修订的条款当中，有一个条款被企业界热切盼望能尽早颁布出台，就是商业贿赂条款。 

由于现行《反不正当竞争法》规定的商业贿赂条款过于原则，导致实践中工商行政执法机构在认定商业贿赂行为时裁量权过大，企业界也难以找到清晰的执法尺度。有些行为，例如向第三方（非交易相对方）支付返利，很多企业会感觉存在合规风险，但又在现行法律法规中难以找到直接禁止的条文；还有一些行为，例如直接支付给交易相对方的返利（或返点），看上去似乎不存在合规风险，甚至在企业看来是商业惯例，但在现实执法中也有被认定为商业贿赂的案例。对于这些行为是否违法？合规要满足哪些构成要求，企业界迫切需要清晰明确的答案。

一、向第三方支付返利确定违法吗？

在企业的经营活动中，由于种种原因，需要在交易结构中安排向第三方支付款项或给付商业利益。例如我们，的一家从事工业原料生产的A客户，曾咨询如果A客户不是向其采购原料的B厂商支付返利，而是向采购B厂商产品的C厂商支付返利是否有反商业贿赂的合规风险？客户感觉，C厂商需要采购的B厂商产品的原材料的确均来自于A客户，这种返利类似在采购总量增加的情况下给予让利，而且国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条明确规定让利的方式可以在支付价款总额后再按一定比例予以退还。但是客户有不放心，感觉向第三方支付的让利毕竟不像向交易相对方的让利那么“确定属于合规”。然而在另一方面，客户又很难直接在《反不正当竞争法》的相关法律和法规中找到明确的禁止或允许的答案。 

的确如前所述，《反不正当竞争法》及国家工商总局颁布的行政法规对于商业贿赂行为的构成均过于原则，对于这类向第三方支付返利的行为是否违法没有直接对应的规定。《反不正当竞争法》第八条仅规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条中也仅将商业贿赂定义为：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”综上，如果单单从前述基本条文中，难以看出向第三方支付返利行为是否可被视为商业贿赂行为。 

然而，若结合国家工商总局颁布的相关答复意见，我们可以推理出向第三方支付返利实际上存在被认定为商业贿赂行为的风险。 

认定标准一：影响其他竞争者开展质量、价格、服务之公平竞争标准 

国家工商总局在《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字[1999]第170号）中指出：“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”该答复对于商业贿赂行为的认定给出了一个非常原则和宽泛的标准，即“以争取交易机会为目的，且影响其他竞争者开展质量、价格、服务等方面公平竞争的行为”。据此，向第三方支付返利的行为，由于不是直接向交易相对方让利，就可能违反前述标准。 

认定标准二：向对交易具有实质影响的第三方支付利益 

国家工商总局在《关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》（工商公字（1997）第321号）中指出：“啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他经营者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成了《反不正当竞争法》第八条和国家工商管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条所禁止的商业贿赂行为，应当依法予以查处。”该答复对于商业贿赂行为的认定确立了另外一条标准，即向对交易行为有直接影响的第三方进行利益给付，可以构成商业贿赂。据此，向第三方支付返利的行为，如果该第三方对交易行为有实质性影响，例如第三方的采购量决定了交易双方的采购量，则可能构成商业贿赂。 

由上可知，如果我们根据前述国家工商总局的答复，可以推理出在第三方对于交易行为具有实质影响的前提下，向第三方支付返利具有被认定为商业贿赂的风险。然而，这些答复终究是国家工商总局针对具体执法案件的答复，其确立的规则是否可以普遍适用于所有商业贿赂行为的认定，并没有确定的答案。鉴于工商对于商业贿赂认定的执法实践中具有较大的裁量权，为了避免合规风险，我们才会建议客户避免此类向第三方支付返利的行为。 

二、直接向交易相对方支付返利并如实入账就不存在合规风险吗？ 

还有一些行为，例如直接支付给交易相对方的返利或返点，即便双方如实入账、并在合同中如实记载，看似不具备“账外暗中”的要件，但事实上仍存在合规风险。 

北京沃尔玛百货有限公司与北京市工商行政管理局海淀分局工商行政处罚上诉案中，沃尔玛公司望京分店、石景山店、建国路店分别向购买购物卡的西门子（中国）有限公司、中国医学科学院整形外科医院、北京电视台给予购卡金额2.5%的返点（返点卡），返点卡未开具发票，但返点金额已如实记载入沃尔玛公司财务账册（查处备案的海淀工商分局对此也予以确认）、且返点比例已在交易文件中向对方公示，然而出人意料的是，海淀公司分局依然认定沃尔玛公司向三家公司支付返点卡的行为构成商业贿赂，且北京海淀区法院和北京市一中院也维持了这样的认定。 

根据法院在判决书中阐明的判定理由，尽管沃尔玛公司将返点金额如实计入账册，且返点比例已公示给交易相对方，但其“并未要求其（收到返点卡的三家公司）开具发票……上述行为既为交易对方提供了利益，又为其创造了将获取的利益置于‘帐外暗中’的条件，从而在客观上起到了诱使交易对方为其提供更多交易机会的作用。同时，沃尔玛公司在没有开具发票情况下的记账方式，也不能体现是按照财务会计制度明确如实的记载。因此，沃尔玛公司的上述行为符合《反不正当竞争法》第八条第一款中规定的不正当竞争行为（即商业贿赂行为）。” 

据此案件我们可以看出，除了如实入账、比例公示等要素之外，接受返利或返点的交易对方开具发票也是商业给付行为合规的重要构成要件。如果接受返利或返点的交易对方没有开具发票，即便是返利或返点如实入账，同时还在合同中公示返利或返点的比例，如果仍会存在被认定为商业贿赂的风险。 

也许很多企业会认为这样的标准过于严苛，毕竟现实经济生活中存在大量不要求开具发票的给付行为，而且如如沃尔玛公司在庭审抗辩时所述的，“没有任何一家公司在入账时百分之百依据发票”，沃尔玛公司甚至还专门从人民大学法学院请来法学教授、博导为其出具法律意见，但仍然没有改变工商执法机关和法院的认定。 

三、修订草案送审稿中商业贿赂条款修订及对企业合规的启示 

本次《反不正当竞争法》修订草案送审稿中有关商业贿赂条款的修订，似乎回应了前述两种在执法实践中存在不确定性的商业贿赂行为的判定标准。送审稿第七条规定：“经营者不得实施下列商业贿赂行为：（一）在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或者个人经济利益；（二）经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益；（三）给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或者消费者合法权益。商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受经济利益的，是商业受贿。员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为。” 

从上述条文所列举的第三种商业贿赂行为可以看出，“给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益”的行为被明确界定为商业贿赂行为，这一认定标准中没有“账外暗中”等构成要件，较之之前的执法依据，目前的条文比较清晰明确，企业可以直接找到确定的答案。 

相较而言，上述条文列举的第二种商业贿赂行为仍存在不确定性，“经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益”被认定为商业贿赂行为，是否意味着只要在合同及会计凭证中如实记载所给付的经济利益，就不会被认定为商业贿赂行为？是否仍要求开具发票？ 

尽管《反不正当竞争法》修订草案仍未最终定稿，个别条款仍有修改变化的空间，但目前这些条款的修订意见本身也可以给企业客户在其经营行为合规方面带来重要启示。汇业所一直积极关注《反不正当竞争法》修订的进展，利用各种平台参与立法研讨，并为广大客户提供公开培训或企业专题内训，致力于为客户寻找到安全、准确的合规路径。 

笔者还将与本所合伙人黄春林律师在4月13日为企业客户举办一次专题讲座，从商业贿赂条款、利用相对优势地位条款、商业标识仿冒条款、网络不正当竞争条款等不同方面，详细阐述《反不正当竞争法》修订草案条文给企业合规带来的启示。