2014年10月16日，最高法院对360诉腾讯案垄断民事纠纷案作出终审判决，判决驳回了360的上诉请求，腾讯最终胜诉。作为中国反垄断法实施以来第一个诉讼至最高法院的案件，同时作为两家分别在即时通讯相关市场和杀毒软件相关市场占据“领先”地位的公司之间的对垒，法院究竟如何作出“二选一”，一直被人们期待。

对于反垄断专业研究人员和律师而言，最高院如何在本案中对相关市场作出界定？腾讯是否具有市场支配地位、如何界定腾讯“二选一”行为的性质？这些专业问题也吊足了大家的胃口。特别是最高院在本案开庭期间曾将争议焦点归纳成5类大问题，22个小问题，例如对于即时通讯相关市场，法院提出该市场是否涵盖综合性即时通讯服务与文字、音频及视频单一计时通讯服务？社交网站、微博服务、手机短信、电子邮箱是否属于该相关产品市场等问题，更让人们期待最高法院能够给出一份教科书式的判决。然而，最高法院最终做出的判决书，如果细读起来还是在许多细节方面令人遗憾，给“砖家”学者和专业律师们留下了不少进一步商榷的空间。例如最高法院判决书在认定腾讯不具备市场支配地位时所给出的理由，不由让人们联想起反垄断法教科书中著名的“玻璃纸谬误”。

一、 最高法院认定腾讯不具备市场支配地位的理由

最高法院在判决书中认定，在2009年至2011年间，以中国大陆地区用户的有效使用时间计算，被上诉人（腾讯）在中国大陆地区个人电脑端即时通信服务市场每年的份额均超过80%，与其最接近的竞争者同期的市场份额平均仅为4.2%。尽管如此，最高法院评论认为，“市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。”“特别是，互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，更不能高估市场份额的指示作用，而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据。”

最高法院在详细考察中国大陆地区即时通信相关市场后认为，该市场领域的竞争格局正在日渐多元化，创新较为活跃，正处于蓬勃发展时期，市场竞争比较充分。最高法院特别提到，“被上诉人实施“二选一”行为仅仅持续一天即导致其竞争对手MSN当月覆盖人数增长2300多万，多个竞争对手争抢即时通信服务市场。这一事实比较有力地说明被上诉人在即时通信服务市场上并不具备显著的市场支配地位。”

二、 玻璃纸谬误

所谓的玻璃纸谬误（cellophane fallacy），又称玻璃纸谎言，是美国反垄断法教科书中一个著名的案例，即美国诉杜邦公司案（U.S. v. E.I. de Pont De Nemours & Co. (cellophane), 1956）。在该案中，美国最高法院在界定相关市场时认为，如果将玻璃纸单独界定为相关市场，则杜邦公司的份额可以占到75%；但一旦杜邦公司提高价格，则商家会选择其他类型的包装纸（例如锡纸、石蜡纸等）进行替代，那么如果将其他包装纸纳入到相关市场，则杜邦公司的市场份额实际为20%。

美国最高法院的这一认定事后饱受诟病，因为这一认定看似合理，但其欺骗性在于，如果杜邦公司的定价已经是一个包含全部可收取的垄断利润的价格，其再提高价格，商家转向其他包装纸的表现，并非说明商家的玻璃纸需求真正具有价格弹性，而是无法再继续选择玻璃纸而已。

正如在本案中，腾讯迫使用户二选一时，有2000多万用户转向MSN，可能不一定是用户对腾讯的即时通讯产品的使用需求存在弹性，很有可能是在无法使用360杀毒软件的情况下迫不得已而作出的选择，并不能真正反映出MSN可以替代QQ。

三、 结语

平心而论，最高法院在360诉腾讯案中所作出的长达115页的判决，分析还是非常细腻、论证也非常严密，不乏精彩之处。该判决书无疑在我国反垄断法实施初期阶段的一个重要成果。但是细节之处问题仍然存在，这也需要反垄断专业的砖家、学者、律师共同努力去给出回答。