2014年6月6日，商务部反垄断局发布了新修订的《关于经营者集中申报的指导意见》。（以下简称《新指导意见》）商务部根据新的立法进展及积累的执法经验，对其于2009年1月5日公布的《关于经营者集中申报的指导意见》（以下简称《旧指导意见》）进行了修订。《新指导意见》对经营者集中申报中的重要和常见问题予以明确和澄清。以下将注重讨论该意见对于经营者集中申报中控制权及营业额的计算问题的修改。

一、控制权的认定问题

判断一项交易是否需要向商务部进行申报首先要判断是否构成经营者集中，我国《反垄断法》第二十条规定：“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”但是关于何为“取得经营者的控制权”以及“决定性的影响”《反垄断法》及相关的法规并没有给出明确的规定。而该问题对于申报来说又是至关重要，因此给经营者和执法部门在实践中造成了很大的困扰。

2009年，商务部在起草《经营者集中申报办法》过程中，曾经试图对“控制权”进行界定。《经营者集中申报暂行办法》（征求意见稿）第3条规定：“《反垄断法》第二十条第二、三款所称‘取得对其他经营者的控制权’包括：（一）取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产；（二）虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产，但通过取得股权或资产以及通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。”后因存在争议而没有纳入最后颁布的规章中。  

《新指导意见》第三条对于“取得经营者的控制权”以及“决定性的影响”作出了明确的规定，规定将控制权和决定性影响以下统称为“控制权”，将“控制权”划分为单独控制权和共同控制权。所谓“单独控制”是指一个经营者能够单独决定其他经营者经营决策活动的情形。

所谓“共同控制”是指两个或多个经营者、组织及个人能共同对其他经营者的决策施加决定性影响的情形。

同时还明确了判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权，取决于大量法律和事实因素。并不仅仅将集中协议和其他经营者的章程作为唯一的判断依据，还要考虑经营者事实上对于其他经营者的掌控。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。 并列举了通常考虑的因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

最后，《新指导意见》还明确了控制权取得，可由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得。

二、营业额的计算问题

与《旧指导意见》，新指导意见增加了商务部在2009年11月21日发布的《经营者集中申报办法》中关于营业额的计算的相关规定，包括营业额的计算范围、“在中国境内”的定义、单个经营者营业额的界定以及共同控制、部分收购、多次收购等特殊情形下的计算方法等。并对《经营者集中申报办法》中的有关规定进行了补充解释：

如对《经营者集中申报办法》第四条中规定的“在中国境内”是指经营者提供产品或服务的买方所在地在中国境内。增加了解释“包括经营者从中国之外的国家或地区向中国的出口，但不包括其从中国向中国之外的国家或地区出口的产品或服务。”

《新指导意见》对《经营者集中申报办法》第七条第（一）项中“在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时，如果卖方在交易后对被出售部分不再拥有控制权时，则对于卖方而言，只计算集中涉及部分的营业额。”的规定进行了解释，明确该规定同时适用于资产收购和股权收购，而且同时适用于股权的全部收购或部分收购。《新指导意见》补充规定了：“主要包括两种情形：一是在出售资产的情况下，卖方对被出售的资产不再拥有控制权，则只计算该资产所产生的营业额；二是在出售目标公司全部或部分股权的情况下，卖方在交易完成后对目标公司不再拥有控制权，则只计算该目标公司的营业额。”

同时《新指导意见》还进一步明确了“参与集中的单个经营者的营业额不包括其在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额；如果参与集中的经营者被两个或两个以上经营者共同控制，其营业额应包括所有控制方的营业额”等问题。