近年来，一种较新类型的不正当竞争行为频频出现。一些房地产公司在其楼盘销售项目或购物中心商铺招租项目的广告背景中，使用知名奢侈品牌的商标和商品形象，借此吸引消费者的注意，并意图比喻相关楼盘或商铺项目具有高贵、奢华的档次。这类行为往往难以被认定为商标侵权行为，同时该等行为又不属于《反不正当竞争法》第二章所列举的不正当竞争行为。笔者在最近代理的一起案件中，经过细致深入的理论阐述，最终法院首次通过判决确认对商标声誉进行保护，并适用《反不正当竞争法》一般条款对此类行为加以禁止。2013年12月26日《人民法院报》对本案进行了专题报道。

一、商标声誉及对商标声誉攀附行为

商标的基础功能是区别商品和服务来源，消费者根据商标来区分和识别商品和服务提供者的来源。少数商标除了具备前述基础功能之外，通过商品、服务的长期使用和维护，还可以在消费者心中建立起一种固定的印象，这就是商标的声誉。商标的声誉包括知名度和社会公众对商标及商品的综合评价两个不可分割的组成部分。当商标具有了特定的声誉之后，其不仅具有区别商品或服务来源的功能，还具有了价值评判功能。例如，劳斯莱斯商标不仅让消费者联想起高端汽车品牌的提供者，同时还让消费者联想到高档、奢华的身份和形象。

对商标声誉进行攀附的行为，比较典型的例子是2004年上海市第二中级人民法院审理的路易威登公司诉上海鑫贵房地产开发有限公司、上海国际丽都置业有限公司不正当竞争案，在该案中被告在上海市区某处树立的宣传其开发楼盘的大幅户外广告牌中，一个半蹲的模特手拎一款印有“LV”字母及花形状图案提包。笔者代理的案件也与该案类似，原告也是一家国际知名奢侈品牌，而被告西安一家房产开发公司在报纸上刊登的宣传和推介其开发的购物中心商铺的广告正中为一原告女款提包，其中包含原告拥有的文字和图案商标。

二、商标声誉攀附行为不构成商标侵权行为

商标侵权行为，通常指未经商标权人许可在相同或类似商品（驰名商标包括不相同或不类似的商品上）上使用商标，导致消费者混淆或联想（或者淡化商标权人商标的行为）。商标侵权行为最本质的特征是对商标区别功能的侵犯。商标侵权行为包括使用在相同或类似商品上使用的商标导致消费者混淆的行为，也包括在不相同、不类似的商品上使用驰名商标、但导致消费者产生错误的联想（或淡化商标权人驰名商标的行为）。

进一步而言，商标侵权行为中对商标使用的目的，也是让消费者对商品、服务的提供者产生混淆、或产生错误的联想。如果侵权者为此目的将他人商标使用于自己商品的广告之中，可以毫无争议地认定为商标侵权行为。新《商标法》第48条明确规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”

但商标声誉攀附行为在使用商标时，其使用目的不是为了让消费者误认为广告主的产品是由商标权利人提供，而是利用这个商标的声誉吸引消费者的注意，借此提高自身的形象。以前述路易威登案件为例，被告在楼盘广告中使用带有“LV”商标的背景并不会导致消费者将被告商品与原告商品混淆，不会让消费者误认为该楼盘由原告提供，或者让消费者误认为两者具有关联关系。有鉴于此，商标声誉攀附行为不适宜认定为商标侵权行为。

三、可适用反不正当竞争法加以禁止

商标声誉在本质上也是一种竞争资源。商标声誉不仅可以给商标权人在同业竞争中带来优势地位，还可以给商标权人在其他行业的商业活动带来竞争优势、增加交易机会。如果侵权者利用了商标声誉这种竞争资源，同样也可以获得相对于其他没有利用该等资源的竞争者的竞争优势。

另一方面，商标声誉攀附行为在本质上是未经许可、且在未支付对价的情况下利用商标权人的商标声誉。因此，商标声誉攀附行为对商标权人的损害是显而易见的。商标声誉攀附行为势必会减少商标权人通过合法方式利用商标声誉这一竞争资源的交易机会。与此同时，商标声誉攀附行为也破坏了竞争秩序、并给其他竞争者利益带来损害。侵权者通过对商标声誉的攀附，获得了不公平的竞争优势地位，对于其他诚实信用经营的购物中心而言，显然是不公平的，也导致这些公平竞争的同业竞争者可能丧失交易机会。综上，适用《反不正当竞争法》禁止商标声誉攀附行为在理论上是成立的。

笔者在本案的代理过程中，通过缜密的理论分析、扎实的证据准备，说服主审法官采纳了笔者的理论观点，并将之形成生效判决。这不仅有效保护的当事人的合法权益，也推动了司法实践对于此类不正当竞争行为的有效规制。