自2016年全国法院落实破产审判助推供给侧结构性改革，以及在中级人民法院设立清算与破产审判庭加快公司强制清算与企业破产案件的审理之后，我国破产案件数量呈现井喷式上升，如上海法院破产2017年案件收案量相比2016年增长225.6%，为此前近十年平均收案量的3.4倍。[1]随着破产案件审判高潮的来临，破产企业管理人报酬的计量和支付问题受到破产从业人员的广泛关注，其中关于担保财产计收管理人报酬的规定饱受诟病。笔者尝试对我国破产法下担保财产管理人报酬计收规定的不合理性进行简要分析，并对美国破产法对担保财产计收管理人报酬的法律规定及司法实践进行调研探讨，以期能为我国破产立法和司法实践提供借鉴和参考。

一、我国破产法关于担保财产计收管理人报酬的规定

根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（下称“《管理人报酬规定》”）第二条第一款，法院根据债务人最终清偿的财产价值总额为基数，在不同比例限制范围内分段确定管理人报酬（下称“标准计酬规定”）；同时第二款规定，“担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额”。另外，《管理人报酬规定》第十三条规定，“管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%”。

由上述可知，我国破产法对于管理人报酬的确定采用的是按标的计收，即根据最终清偿财产价值的一定百分比计收，但是对“最终清偿财产价值”属于担保财产价值还是无担保财产价值进行区别对待，前者管理人可收取的报酬上限是后者的10%。例如，若两个破产案件最终清偿财产价值均为100万元，但一个案件清偿财产价值全部来自无担保财产，另一个全部来自有担保财产，则前者按上限12%标准管理人至多可收取12万元报酬，后者按上限12%之10%的标准管理人至多可收取1.2万元的报酬。

二、有担保财产管理人报酬计收规定的不合理性

1. 计酬基数不包括担保财产价值 VS 破产案件担保财产占大多数

根据我国破产法规定，企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，是企业进入破产程序的前提条件。在企业破产之前，债务人企业通常会通过各种担保途径进行融资自救，将能抵押或担保的财产均设置抵押担保，而管理人面临的往往是债务人无财产可破或大多数财产均已被抵押或担保的局面。如“广西破产企业管理人队伍建设的调查研究”阶段性研究成果所示，在受访破产管理人经办的破产案件中，债务人企业财产大多已抵押的情况高达67.45%，且65.13% 的情况下，债务人企业未抵押的财产一般处分价值不高，难以处置。[2]在此情况下，我国破产管理人要么因债务人无产可破而收取不到管理人报酬，要么因破产企业财产大多已设置抵押或担保只能收到较少的报酬。

2. 最高比例限制 VS 管理人与担保债权人协商

如前文所述，《管理人报酬规定》第十三条规定：对于担保财产价值的计酬，管理人可与担保权人协商确定，协商不成时，由人民法院参照标准计酬规定限制范围的10%确定。因该条规定的比例上限很低，导致担保债权人丧失协商动力，管理人丧失议价权利，大多直接按该条规定的上限支付管理人报酬。在这种情况下，法律规定的协商程序完全被搁置，据此确定的管理人报酬根本不能体现市场标准。在《管理人报酬规定》颁布之时，最高人民法院法官对《管理人报酬规定》的适用作如下解读“管理人报酬表面上是司法裁量的问题，但从根本上说是市场问题。《管理人报酬规定》作为可能影响市场定价的公共干预政策，要尊重市场价值规律，为市场调节机制发挥作用留出足够的空间，避免过分的约束或保护造成对市场价值的扭曲”。[3]《管理人报酬规定》颁布已十载有余，我国社会经济也发生了较大变化，10%的规定已严重限制了市场机制的调节作用。

3. 缺乏吸引力的管理人报酬 VS 亟需吸引高素质专业人士

如前文所述，破产企业财产大多已设置抵押或担保导致管理人只能收到较少的报酬，很难吸引高素质专业人士的加入。而商业制度是需要效率的，没有效率的程序缺乏正当性。接受财产、保管财产以及资产变现的费用全部被优先拨付是为了实现破产分配财产价值的最大化目的。所有的债权人构成一个利益共同体，而清算人就是他们利益最大化行动的一个代理人。[4]因此，如何吸引高素质专业人士加入破产行业以提高破产工作的质量和效率是值得关注和探讨的，而提供具有竞争力的报酬毋庸置疑是有效方法之一。为此，不少专家学者和业内人士呼吁应当允许管理人对担保物收取合理的报酬。王欣新教授认为当担保物覆盖债务人全部财产时，破产程序已是为担保债权人的利益而进行，尤其是破产清算程序，所以担保债权人应承担无担保财产不足以支付的全部破产费用和共益债务，包括合理的管理人报酬[5]。

综上，笔者认为，为避免过分的约束造成对市场价值的扭曲，应取消《管理人报酬规定》第十三条10%限制，设置较高的起点和幅度较大的比例范围由担保债权人与管理人自由协商。

一、美国破产法明确将担保财产价值纳入管理人报酬计算基数，不对有无担保作区分

美国破产法典第326条“管理人报酬限制”规定如下：

对于第7章或第11章（不包括第11章项下第5子章）案件，对于管理人提供的服务应获得的第330条项下合理报酬应根据管理人向利害关系人（不包括债务人，但包括担保债权人）所支付或移交的全部钱款，在以下比例限制范围内分段确定：其中不超过5,000美金的部分，在25%以下确定；超过5,000美金但不超过50,000美金的部分，在10%以下确定；超过50,000美金但不超过1,000,000美金，在5%以下确定，超出1,000,000美金，在3%以下确定。[1]

由上可知，美国破产法对于第7章（破产清算）或第11章（破产重整）案件中管理人报酬的计收，采用的也是按标的计收，根据管理人向利害关系人所支付或移交的金钱数额，以累进制方式计算，且明确规定管理人向担保债权人清偿的金额纳入管理人报酬计算基数。

二、担保财产应承担的费用

美国破产法典§506(c) 规定，因保管或处分担保财产所产生的必要费用，须由担保债权人承担，具体规定如下：

管理人可从经确认的担保债权的财产中收取维护或处置该等财产所产生的合理必要且在担保债权人受益范围内的成本和费用，包括与该担保财产相关的从价税的支付[2]。

与中国破产法相同，美国破产法规定：首先获得清偿的是对特定破产财产享有有效担保的债权人，其次是管理费用（美国破产法对破产费用和共益债务不作区分，统称为管理费用，且此处不考虑个人破产中家庭抚养费债权）。因此，在美国破产法中，原则上担保债权人不承担管理费用，§506(c)对该项原则作出了例外规定。§506(c)背后的逻辑是担保债权人不得以他人损失为代价获得意外收益的衡平理念。管理人在维护、处置和分配担保财产价值产生的费用，若不能从担保财产处置收益中扣除，而由无担保债权人分担则对无担保债权人不公平。

我国《管理人报酬规定》第十三条跟§506(c)规定很相似，但第十三条仅规定的是管理人对担保财产维护和处置可收取适当管理人报酬，但未提及是否可收取维护和处置过程中产生相关费用。而美国破产法典§506(c)中“成本和费用”(costs and expenses)的范围，在司法实践中是根据该条所确定的标准在个案中具体确定，它既可以包括与担保财产直接相关的成本和费用（如评估费、拍卖费、水电费等），也可以包括管理人报酬等一般性管理费用。[3]

三、关于美国破产法§506(c) 中“成本和费用”收取标准的司法应用

在1978年美国破产法典颁布之前，对于担保财产维护和处置的成本费用采用何种标准收取，司法实践比较混乱，主要有以下理论方法：（1）担保债权人受益论；（2）州法止赎权论；（3）担保债权人同意论；（4）剩余价值论；（5）担保债权人因果关系论；（6）担保资产与总资产占比论。在实践中，这些理论通常会单独或者合并应用，以判断是否应向担保债权人收取相关破产费用。[4]

在1978年美国破产法典颁布之后，根据§506(c)规定，“成本和费用”需要满足合理、必要且使担保债权人受益三个条件。与此同时，美国衡平法实践中发展出了“担保权人同意”标准，也就是说当担保权人同意时可忽略对前述三个条件的审查。

上述两种标准在司法实践被概括为两种判断方法，前一种被称为“后瞻法”（backward-looking approach），也叫客观测试法；后一种被称为“前瞻法”（forward-looking approach），也叫主观测试法。后瞻法回归法条本身，即核查管理人对担保财产的处置、维护和分配是否确实使担保债权人受益，且一般要求担保债权人为直接的主要受益方（或者费用与担保物直接关联）。前瞻法则只要求“担保债权人同意”，即担保债权人对管理人就担保财产的维护和/或处置是否表示过同意，无论该同意为明示或默示。[5]当然，对默示同意的应用会更加谨慎。

为了能更直观深入的了解前述判断方法，以下对相关典型案例作简要介绍。

1. 前瞻法案例

Trim-X案件首次提出以担保债权人同意作为判断标准。案件情况如下：

商业信用贷款公司（CCBL）对债务人Trim-X的特定财产享有担保债权。Trim-X进入破产清算程序后，管理人雇佣安保公司负责担保财产的安保工作，并委托评估公司对担保财产进行价值评估，以期担保财产的处置价值在清偿担保债权人后有所剩余，可以用于清偿普通债权人。后经评估，该担保财产价值低于CCBL的担保债权金额。因此，管理人最终抛弃（见后文介绍）该担保财产给CCBL，并根据 §506(c) 的规定要求CCBL支付其为维护担保财产所产生的成本和费用。破产法院支持了管理人的申请，但第七巡回法院认为应考虑该等成本和费用是否使CCBL受益，其判断标准为：在支付相关费用时，管理人的意图应仅为使担保债权人受益且获得担保债权人的同意（无论明示或默示）。据此，第七巡回法院认为尽管担保债权人确实有受益，但是CCBL并未促使或同意该等成本和费用的支出，且考虑到管理人的最初意图并非仅为使担保债权人受益，对于管理人为他人之利益而产生的成本费用，推定担保债权人不同意承担，故不满足“受益”标准，对该等成本费用不予支持。

自Trim-X案件后，“担保债权人同意”方法被其他法院所采用，并逐渐形成前瞻法（主观测试法），但取消了对管理人意图专一性要求。对于一般性管理费用（如管理人报酬）的收取，“担保债权人同意”是重要判断标准。因为花费在担保财产上的直接费用肯定有利于担保债权人，毕竟担保债权人在破产程序之外处置担保财产也需要支付该等费用，但是一般性管理费用就难以确定其是否使担保债权人受益。此时，便需要主观测试法——担保债权人的同意去判断一般性管理费用是否满足受益标准[6]。

2. 后瞻法案例

在Domistyle案中，法院未采用Trim-X案中确立的“担保债权人同意”标准，而是遵循原法条相关条件，讨论了费用与担保物之间联系。简要介绍如下。

Domistyle 对西南证券负有369万美元债务，并以其工厂提供担保，与此同时Domistyle还对其他方负有无担保债务。在Domistyle申请破产清算之前，其工厂的评估价值确定为600万美元。管理人预计工厂的实际出售价会超出369万美元，超出部分可用于清偿普通无担保债权人，于是对工厂进行维护、购买保险、支付水电费等。西南证券既未对该等费用的支出表示同意，但是也未阻止。后经过大半年时间，管理人仍未找到合适买家，最终抛弃了该工厂，并要求担保债权人承担抛弃之前维护担保物所产生的费用。破产法院支持了管理人要求，担保债权人不服上诉，第五巡回法院维持了原判。

第五巡回法院认为§506(c)原文并没有将“担保债权人同意”作为审核条件之一，因此应遵循§506(c)原文规定的条件，查明担保债权人是否确实受益。第五巡回法院根据房地产中介的证言“西南证券确有受益”而支持了管理人向担保债权人收取费用的要求，尽管管理人未获得担保债权人的同意。

笔者注意到，在法院不支持管理人根据§506(c)收取费用的案件中，法院会对前瞻法和后瞻法分别进行分析评述，在两者均不满足时驳回管理人请求。[7]

四、美国破产法中与担保财产或担保债权相关的其它机制和概念

为更好理解美国破产法§506(c)的规定，以下就相关机制和概念进行简单介绍。

1. 联邦托管人负责管理人费用和报酬申请的审查，破产法院最终审批决定

联邦托管人（United States Trustee）不同于作为破产财团代表的管理人（美国破产法中与中国破产法中的破产管理人相对应的角色为“Trustee”，为保持概念的对应，本文将Trustee均译成“管理人”）。所有联邦托管人均为联邦司法部的一部分，由司法部长（Attorney General）任命和监督。联邦托管人的主要职责在于履行与破产案件有关的行政性职责，其具体负责的事项包括：确定破产管理人名册，指定管理人，审查酬金申请，确保涉案报告的提交和酬金的发放，监督更生程序中重整计划或偿债计划的制定，指定和监督债权人委员会，监督破产案件的进程，进行必要的破产审计等。[8]

对于美国破产法下的管理费用和报酬，联邦托管人根据相关法律规定或指南进行审查、评论和提出异议，如《美国联邦托管人审核指南--根据美国法典第11编第330节提交的报酬和费用申请》。若联邦托管人对不符合相关费用标准的申请作出反对意见，则由法院决定是否批准全部或部分费用。对于联邦托管人同意的费用申请，法院也可能作出不同的决定。

《第七章管理人手册》载明，除非在极少数特殊情况下，否则联邦托管人不反对管理人按法律上限收取管理人报酬。特殊和极少情况包括管理人将案件大部分的管理工作委托给他人（如将管理工作委托律师处理），或者管理人工作质量不达标[9]。

如前面案例所示，担保债权人对破产法院根据§506(c)确定的相关费用金额有异议的，可以提起上诉。

2. 进入破产程序后，担保债权人可申请解除对担保财产的冻结，管理人可以将担保财产抛弃给担保债权人。

对担保债权人的利益保护包括对担保权的保障与对担保债权人的权利限制。前者实际上是讨论担保物权在破产程序中的效力问题；后者是对于担保债权人的程序权利的限制问题，例如，担保债权人的破产申请权、表决权等。美国破产法寻求对担保债权人利益保护与限制之间的政策平衡，维护债权人之间的利益平衡以及担保债权人与破产财团之间的利益平衡。[10]

在美国破产法中，担保债权人所享有的基本实体权利就是获得担保财产的价值。在破产程序中，这种实体权利的实现可以有很多不同途径，包括：

1. 法院批准冻结解除[§362(d)]，允许担保债权人对担保财产进行拍卖。

2. 担保财产被抛弃给担保债权人（§544）。

3. 管理人出售担保财产（§363），并将净收益分配给担保债权人。

4. 债务人对担保财产进行回赎（§722）。

5. 担保债权人与债务人签订债务再认协议[§524(c)]，债务人放弃债务的免责，作为交换，只要其向债权人进行约定的清偿，就能够留存担保财产。

6. 根据经批准的重整计划，对经确认的担保债权进行一次性清偿或分期清偿。

7. 将担保财产交归担保债权人[§725，§1129(b)(2)(A)(iii)，§1225(a)(5)(c)，§1325(a)(5)(C)]。[11]

以下简要介绍下在前文案例中提及的“冻结”和“抛弃”。

在美国破产法下，破产案件启动即触发自动冻结，例如冻结担保债权人所享有的非破产法项下的救济，其中最重要的就是在债务人违约之时拍卖担保财产的权利。但与此同时，通过§361规定的包括冻结解除在内的“充分保护”制度提供保护机制。[12]实际上，破产法用充分保护取代了担保债权人原本享有的非破产法项下救济。

“抛弃”是美国破产法上一项确立已久的原则，即如果对特定财产的管理无任何实益可言，那么管理人就不应对其进行管理，在这种情况下，管理人可直接将该财产抛弃。对于担保债权来说，如果在满足担保债权人的担保权及扣除债务人的豁免部分之后，对于无担保债权人已无剩余利益可言，那么就可以抛弃该担保财产。[13]

笔者认为，正是因为存在“抛弃”和“冻结解除”机制的设计，才使得担保债权人与管理人就担保财产维护和处置成本费用的谈判更加灵活自由。当担保财产价值不足以清偿担保债权时，管理人可抛弃担保财产；债权人若认为在破产程序之外处置担保财产更为便利，也可申请“解除冻结”，对担保财产拍卖受偿。因此，也就能理解为什么主观测试法（前瞻法）中包括“默示同意”或不作为，因为担保债权人可行使破产法项下“充分保护”以获救济，可主动申请解除冻结，并在破产程序之外对担保财产进行拍卖受偿。若担保债权人未作出前述积极行为，则视为其默示同意管理人的维护和处置。

由上述可知，美国破产法对担保债权人权利的保障和限制与我国破产法略有不同。我国破产法并没有规定“抛弃”和“冻结解除”机制，担保财产统一交由管理人接管和处置。笔者认为这在一定程度上也限制了管理人与担保债权人的谈判自由。

针对我国破产法中关于担保财产计收管理人报酬规定的不合理之处和存在的问题，笔者综合国内专家学者和业内人士的呼吁建议，以及借鉴美国破产法的相关规定和司法实践，提出以下建议：

1. 将担保财产价值纳入管理人报酬计算基数，同时取消《管理人报酬规定》第十三条10%的限制，尊重市场价值规律，为市场调节机制发挥作用留出足够的空间。

2. 根据谁受益谁付费原则，明确规定由担保债权人承担维护和处置担保财产产生的相关成本和费用。

3. 对于上述报酬和费用，细化相关审核标准，可参考美国破产法§506(c)所规定的合理、必要和受益标准，平衡各方利益诉求。

4. 设置抛弃和冻结解除机制，以便管理人和担保债权人在具体个案中灵活应对，在法律允许范围内选择对自己更便利、更高效的处理方式。

*汇业破产委员会成员田慧以及实习生申白杨对此文亦有贡献

参考文献：

[1] 朱卫东、刘晨、高建清：《上海法院破产案件情况大数据深度分析报告重磅推出》，载于微信公众号“破产重整那些事”

[2] 李夏菲、梁炳兰、杨少淇、郭仁杰：《企业破产管理人制度运行的困境与出路》，西部学刊，2021年04月下半月刊

[3] 杨征宇：《<关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定>的理解与适用》，人民司法·应用，2007年上半月

[4] 杨忠孝：《破产法上的利益平衡问题研究》，北京大学出版社，2008年10月第1版，第95页

[5] 王欣新：《破产费用、共益债务与物权担保债权间的清偿关系》，人民法院报2015年9月2日，第007版