当前上海疫情形势严峻，但随着新冠疫情的逐渐控制，各行业复工复产指日可待。同时也可预见，因新冠疫情、经营困难等导致的房屋租赁合同纠纷案件将会明显增多，尚未届期的合同将面临提前终止的风险，而合同中常见的免租期条款如何处理，关系着双方的切身利益，尤其在商业地产及厂房租赁领域，往往涉及的金额更巨。因此，有必要对涉免租期条款的司法处理进行简要梳理、分析。

一、免租期条款处理的实践现状

免租期条款是房屋租赁合同中常见的条款。免租期，有的合同也称装修免租期，顾名思义，是由出租人给予承租人的免收租金的优惠期，免租期结束后开始计取租金。免租期由承、出租人在合同中约定，根据租赁期限的长短、租赁物业的不同，通常从几个月到几年（一般不超过两年）不等。绝大多数情况下，免租期约定在合同租赁期限内，但也有少部分将免租期与合同租赁期限独立约定。

司法实践中，若房屋租赁合同已履行完毕，则免租期保障租赁合同履行的目的已实现，出租人自然不能再向承租人主张免租期租金，这点无争议。但是在合同未届期的情况下，因一方起诉要求解除或确认合同无效时，此时在涉免租期条款的法律适用上，尚存不同做法，有的还存在着较大分歧。比如，在因承租人违约而解除合同的情况下，出租人基于免租金补足条款而主张权利时，该条款的性质如何认定？承租人能否提出抗辩而要求调整？如何调整？等；再如，在合同无效或被撤销的情况下，出租人的免租期利益损失如何酌定，司法考量的因素有哪些？等等，这些问题均存在探讨空间。鉴于此，笔者基于司法实务及检索的相关法律文书，对未届期的房屋租赁合同，从合同解除及无效或被撤销两种情形下对相关问题进行梳理。

二、合同解除情形下免租期租金的处理

实践中，因房屋租赁合同提前终止而发生的纠纷，最常见的是一方违约或者因不可抗力比如新冠疫情等而解除，在处理免租期条款时，法院会在查明合同解除原因的基础上对免租期租金进行裁判，基于解除的原因不同，相应的处理规则也不同。具体分而论述如下。

（一）因出租人违约而解除

如上所述，免租期条款通常是出租人在租赁合同正常履行完毕的前提下而给予承租人的优惠，因此，在因出租人违约而导致合同解除的情况下，除非合同中明确约定承租人仍应支付免租期租金（当然，这种约定实践中极少），承租人对于合同的解除并无过错，其有权享有合同约定的免租期利益。

比如，在(2019)沪01民终15247号案件中，二审法院认为，“因租赁合同对于提前解约时，应否支付免租期租金未作出约定，且导致双方租赁合同未能继续履行系亚和公司根本违约所致，故亚和公司在合同解除后要求刘兆沛支付免租期租金，既无合同依据，亦无法律依据，故本院不予支持。一审法院认定由刘兆沛向亚和公司支付部分免租期租金，认定有误，本院依法予以纠正”。

（二）因承租人违约而解除

实践中，因承租人违约比如拖欠租金而解除合同的占大多数，出租人往往在诉讼中要求承租人支付免租期租金，对此需要区分具体情况分别处理：

第一种情况：合同中有明确约定的。这里也分两种情形：

1. 约定按比例补足条款。比如，“若因承租人违约导致合同解除，则应按比例补足免租期租金”等类似条款。此时，则从尊重双方合意的角度，法院一般会按照约定支持出租人的诉请。[1]值得注意的是，有的案件法官还根据双方的过错及公平角度，对应补足的免租期租金予以酌情调整，如（2021）沪01民终14620号案。对此，笔者认为值得商榷，在双方有约定的情况下，不管是从尊重意思自治的角度，还是从公平原则的适用来看，法院主动酌情调整似有不妥。

2. 约定全额补缴免租期租金。从检索的案例上看，大多数的裁判是尊重合同的约定，并将免租期损失作为一项独立的违约责任予以支持，但是也有一部分观点将免租期损失与其他违约责任等综合衡量，根据承租人的抗辩酌情调整。

第二种情况：

若合同中无上述补足条款之约定，则出租人能否主张免租期损失？对此，实践中也有不同的处理。通过检索发现，在不予支持的案例中，理由如下：（1）合同中未明确约定，如(2012)普民四(民)初字第844号、(2017)沪0106民初46808号。（2）将免租期损失作为调整解约违约金损失的考量因素之一，而对出租人单独诉请的赔偿免租期损失不予支持，如（2009）沪一中民二（民）终字第4069号。（3）房屋租赁合同系继续性合同，合同解除不能溯及既往，承租人因免租期所享有的标的物利益不能返还，在承租人已承担解约违约金的情况下，对于免租期损失不予支持，如（2013）沪二中民二（民）终字第257号。

而在支持免租期损失的案例中，法官则综合考虑免租期对出租人租金收入损失的影响程度，以及未履行的合同期限，根据公平原则及诚实信用原则，酌情确定金额，如(2021)沪01民终3247号。

（三）因不可归责于双方原因而解除

此种情形主要是指在合同履行过程中，存在不可抗力如新冠疫情或其他原因等导致合同无法继续履行的，因双方对合同解除均不存在过错，故承租人不承担免租期租金。如在（2022）沪02民终881号案中，法院认为，“合同因新冠疫情而解除，属于不可抗力，美蓝公司对合同的解除并无过错，故无需支付免租期租金”。

三、合同无效或被撤销情形下免租期损失的处理

房屋租赁合同无效或被撤销后，相关的免租期条款也应无效，出租人能否据此向承租人主张免租期损失或使用费，实践中有不同判法。如下表：

同时，在具体损失责任分担上，法官更多的是基于司法考量的因素而酌情确定。司法实践中通常考量的因素包括：当事人双方的过错程度、实际使用情况、总租赁期限以及诚信和公平原则等。

笔者认为，根据《民法典》第一百五十七条的规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。房屋租赁合同无效或被撤销，则发生合同自始无效的法律后果，承租人基于免租期条款而享有的利益就失去了正当性基础，而且免租期系出租人基于合同正常履行情况下而让渡的利益，因此，出租人有权向承租人主张因缔约过失责任而产生的信赖利益损失。鉴于实践中，导致合同无效的主要责任通常是出租人，承租人为次要责任，[2]因此，在衡平损失分担时，出租人应当承担更大的责任。通常的计算方法为：先计算出未履行部分的免租期利益损失（月租金×免租月份×未履行期限/总期限），再乘以承租人的过错比例，从而得出承租人应当分担的损失金额。

比如，在（2021）沪02民终10929号案件中，一审法院认为按照承租人实际使用房屋的期限与整个租赁期限的比例，并参照约定租金标准判令承租人支付免租期内房屋使用费为1个月租金。二审则认为，在对使用费金额的处理上，从双方约定的本意来看，出租人给予承租人前6个月免租期系针对履行二十年期限（240个月）而定，而实际上承租人仅实际使用40个月，故按照相应的比例，从公平原则出发，确认承租人支付5个月的房屋使用费。这个案例中，一、二审的分歧在于免租期损失的计算方式上，一审以实际履行的期限占总期限的比例，二审则改判以未履行期限占总期限的比例。同时，笔者认为，二审未考虑双方的过错并分担损失，此点值得商榷。

四、结语

对于房屋租赁合同中免租期条款的处理，总体的思路是首先尊重双方的约定，其次才涉及到利益平衡下的自由裁量。因此，从出租人的的角度来看，一方面在订立合同的过程中，双方要明确不同情况下免租期的处理责任，另一方面，在合同履行过程中，要尽到自身合理注意义务，避免因自身过错造成合同解除，同时在损失发生时及时采取必要手段防止损失扩大，以便在将来的诉讼中争取更大的权益。

参考资料

[1] 类似的参考案例如（2020）云民终179号、（2021）沪01民终14620号，等等。

[2] 最高人民法院民一庭编著：《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，第48页。