从典型案例看房地产合作开发中资金使用的若干法律风险及其防范

在房地产调控严守“三条红线”、市场增长缓慢、资金压力趋大的宏观背景下，合作开发纠纷爆发的风险越来越高。房地产行业投资金额大、周期长、资金回流慢，在市场销售疲弱的情况下资金极易断流，开发商承担巨大的资金压力，因资金投入、使用、退出引发的矛盾成为合作开发的雷区，纠纷频发。笔者团队近来接受了多个关于房地产合作开发股东资金纠纷的咨询，涉及标的额高达几千万甚至数亿。本文分为上下两篇，从最高院的若干典型案例出发，研究了房地产合作开发的常见资金纠纷的类型及其裁判要旨，上篇主要从合作开发的含义、资金投入的风险进行分析，希望有助于纠纷的解决。前事不忘后事之师，更重要的在合作开发的“顶层设计”时就尽量避免纠纷的发生。

一、合作开发的含义

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定[1]，本文所称的房地产合作开发是指合作各方以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险的房地产开发模式。

实践中，市场主体常常以合作建房、联合开发、联建等形式进行合作开发，有的是合作各方联合拿地然后进行合作开发，有的是合作的某一方在拿地后以股权收购等形式进入到项目公司和原股东进行合作开发。是否构成法律意义上的合作开发需要对各方对权利义务进行分析，实践中有不少名为合作开发但是实际上可能属于借款、房屋买卖或土地转让的“合作”模式，该等情况不再本文的讨论之内。

二、资金投入的风险

房地产开发合作过程中需要投入大量资金，少则数亿多则数十亿，用于支付土地转让款、工程款、营销费用、维持公司日常运作等。项目公司的资金来源有内部股东投资和外部融资两种，股东投入的资金从法律性质来说可以分为缴纳注册资本（含资本公积）、股东借款和资金往来等。股东对项目公司投入资金的不同性质，有着不同的法律后果，实缴注册资本（含资本公积）属于公司财产，根据法人独立原则应该和股东资产相区分；股东借款属于公司和股东之间的债权债务关系，公司对股东有还款义务；资金往来往往发生在多个关联方之间，存在大量不合理资金往来可能构成资金混同、人格混同，相关主体存在承担连带责任的风险。对于各合作方对项目公司投入的资金性质界定不清容易产生争议，尤其在股东借款和实缴注册资本之间。

（一）股东借款和实缴注册资本

公司的注册资本缴纳、增加或减少遵循法定的形式，是一种“要式行为”，根据《公司法》的规定，公司增资须由公司召开股东会，并由代表三分之二以上表决权的股东同意，或根据章程的规定进行。股东对公司的投入，如何区分是投资款还是借款，可以从以下几个方面判断：如为投资款，需股东有对公司进行投资的意思表示，如股东决定、增资协议、验资报告等；在会计账册中出资和借款属于不同的科目，股东借款为“其他应付款”，注册资本为“实收资本”；但是股东借款的成立是一种诺成合同，不需要严格的法律形式和外观，对于股东借款的证明，一般可以通过汇款凭证、公司出具借款收据等文件进行。

缴纳注册资本、增减资属于要式法律行为，如果缺乏形式要件，即使股东在转账凭条上记载为“投资款”也存在被认为为股东借款的风险。在“枣庄市海天房地产开发有限公司与单县太和房地产开发有限公司企业借贷纠纷案”[2]中，太和公司成立于2010年7月7日，股东为浩然公司和海天公司。海天公司先后多次向太和公司汇款20次，用途注明为“投资款”；太和公司出具收据，载明事由为“借款”，其会计账册记录为“长期应付款”。后，合作方就该等款项等性质发生争议。最高人民法院认为：（1）将案涉金额认定为海天公司向太和公司的投资，没有股东会决议，仅凭所谓的口头约定和证人证言主张海天公司汇入太和公司的案涉款项为海天公司向太和公司增加的投资的主张，既缺少事实依据，也不符合太和公司章程的规定，没有事实和法律依据。（2）太和公司主张该公司增资，却没有提交股东大会决议，其主张与法律规定不符。（3）在财务账册中，涉案20笔款项也记录为长期应付款，即在借款名项之下，与太和公司的会计账册登记一致。太和公司与浩然公司将长期应付款解释为投资款，不符合《企业会计通则》对长期投资款的解释。

（二）股东借款和资本公积

在合作方通过收购进入项目公司的合作开发中，有的采取溢价增资入股的方式进行，此时股东投入项目公司的资金，一部分计入注册资本，一部分计入资本公积金。资本公积金属于公司所有，是公司资产的构成部分，股东不得任意要求公司返还。

即使增资协议解除，投资人也不一定能够要求返还资本公积。在“浙江新湖集团股份有限公司与浙江玻璃股份有限公司、董利华、冯彩珍及一审第三人青海碱业有限公司公司增资纠纷案”[3]中，判决认为被记入资本公积金的溢价增资属于公司财产，即使增资扩股协议被解除，投资人也无权要求返还资本公积金。理由在于：（1）《企业财务通则》第十七条规定，对投资者实际缴付的出资超过注册资本的差额，企业应当作为资本公积金管理。（2）资本公积金虽然不同于公司的注册资本需在工商行政管理部门登记，但其与注册资本均属于公司资本范畴，是公司的资本储备，目的在于巩固公司的财产基础，加强公司信用。（3）根据公司资本维持原则的要求，公司在其存续过程中，应维持与其资本额相当的实有资产。为使公司的资本与公司资产基本相当，切实维护交易安全和保护债权人的利益，《公司法》明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。同理，对于公司增资的新股东来说，同样不得抽回投资。

股东对公司的投入如果没有约定或者约定不明，有可能会被认定为是对公司的投资（包括资本公积）而非借款，非经法定程序不得抽回。在“江门市江建建筑有限公司与江门市金华物业投资管理有限公司、江门市金华投资有限公司执行异议之诉再审一案”中[4]，金华投资公司1995年设立时，公司章程规定首期投资总额1.46亿元，而公司注册资本只有100万元，故包括林金培在内的各股东还需额外出资，公司章程第十一条也因此规定各股东“应按工程进度及各方相应的出资额按期投入资金”。但对于股东在注册资本之外的出资属于什么性质，章程并未明确规定。法院认为，1993年1月7日财政部发布的《房地产开发企业会计制度》第311号科目“资本公积”部分规定：“一、本科目核算企业取得的资本公积，包括接受捐赠、资本溢价、法定资产重估增值、资本汇率折算差额等…”对于资本溢价的范围，第二款明确规定“投资人交付的出资额大于注册资本而产生的差额，作为资本溢价。”《中华人民共和国公司法》（1994年7月1日起施行）第一百七十八条规定，国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列入公司资本公积金。据此可知，股东对公司的实际出资大于应缴注册资本部分的，应属于公司的资本公积金。金华物业公司主张林金培对金华投资公司多缴的出资属于林金培对金华投资公司的借款，但未提供证据证明双方事先对该出资的性质为借款以及借款期限、借款利息等有特别约定，在此情形下，根据财政部的规定，林金培多缴的出资应为资本公积金，而非借款。

（三）股东投入比例的合理安排

房地产项目的开发对资金的需求量较大，注册资金往往无法满足资金需求，除了外部融资之外，有可能还需要股东继续投入大量资金。合作开发中，如果一方对资金投入量较大，而另外一方没有投入或投入较少，如果没有对资金投入、利润分配等进行约定，投入较大的一方不仅要独自承担资金成本，还存在多投入和利润分配不成比例的不公平局面。在合作项目中，各方应在合作协议中约定后续资金投入事宜，避免独自承担资金成本。

合作方可以在合作协议中对股东投入作出约定，根据笔者的经验，有两种方式可供借鉴：

第一种：股东直接对项目公司借款

目标地块在开发资金投入，优先考虑项目公司融资，以目标地块进行抵押担保。当项目公司融资需要股东提供担保时，甲乙双方按照股权比例提供担保，若一方不能提供的，另一方可代为提供。代为提供的，对超出股权比例担保部分，一次性收取3%担保费。

项目公司融资不足或者无法融资时，由股东向项目公司提供借款，项目公司按照年利率12%支付利息。

第二种：股东向合作方借款，然后投入到项目公司

目标地块在开发资金投入，优先考虑项目公司融资，以目标地块进行抵押担保。项目公司融资不足或者无法融资时，由股东按照股权比例向项目公司提供后续资金；一方无法提供的，由另外一方代为提供；代为提供的部分，视为一方向另外一方的借款，按照年利率12%收取利息。目标公司利润分配时，优先偿还该借款。

股东之间对项目的资金投入比例不等于认缴的注册资本比例，股东之间可以约定不按股权比例对项目公司进行资金投入和分红。在“深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司、开封市豫信企业管理咨询有限公司、珠海科美教育投资有限公司股权确认纠纷案”中[5]，生效裁判认为在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。

房地产合作开发的各股东应按出资比例分取红利、享有股权及优先认缴出资。但实践中考虑到合作方在项目公司运营中的不同作用或其他因素，存在全体股东约定不按出资比例对项目公司进行投入或进行利润分配的情形，这样的约定属于公司自治的范畴，各股东真实意思表示的约定应认定为有效。此种情况下，基于诚实信用原则，在没有约定的情况下，股东不能要求按照其对公司的投入资金比例享有股权比例、利润分配。

三、资金使用过程中的风险

在有的合作开发的项目中，一方负责拿地一方负责运营，由运营方进行操盘，项目公司资金由操盘方统一调配使用。在资金的使用过程中，容易出现财产混同、侵占项目公司资产等情况，相关主体存在承担连带责任的风险。

（一）资金频繁往来的混同风险

在项目操盘过程中，尤其是操盘方是集团公司的情况下，项目公司资金往往由集团统一调配，会出现大量的资金往来，在资金往来缺乏有效的管理制度、往来不合理、往来没有交易实质等情况下存在被判定为财产混同、人格混同的风险，如果出现纠纷，集团公司或其关联方被判决承担连带责任的风险极大。

在“山东协同教育信息技术有限公司、田海风民间借贷纠纷案”中[1]，最高院认为该案中项目公司和股东之间存在大量、频繁的资金往来，资金用途复杂，导致公司财产与股东财产无法进行区分。协同教育公司与股东之间构成财产混同，公司已经失去了独立承担债务的基础，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，应当对公司债务承担连带责任。

在“上海宏泉集团有限公司与被张小弟等合作开发房地产合同纠纷案”中[2]，原告股东之一宏泉公司要求张小弟等公司其他股东对天丰置业公司（项目公司）所欠宏泉公司的9541万元及利息承担连带责任，理由是实际控制人张小弟在操盘过程中将项目公司和其余各股东造成了人格混同，且在明知其违约将要承担巨大的赔偿责任时，在半年内将天丰置业公司的各子公司全部股权均转让给了张小弟，达到掏空天丰置业公司的目的，损害了宏泉公司的利益。虽然最终法院认为人格混同的证据不充分，原告承担举证不能的后果。在房地产合作开发中，合作方要充分掌握项目公司的资金情况，注意收集和保存相关证据。

（二）资金使用不当存在抽逃出资的风险

《公司法司法解释（三）》第十二条的规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

根据《公司法》及其相关司法解释的规定[3]，公司股东抽逃出资的，一方面要向公司返还出资并支付利息，另一方面要在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。合作开发过程中操盘方要依法使用资金，避免被认定为抽逃出资。

1.不合理的资金往来存在抽逃出资的风险

在房地产项目合作开发实践中，操盘方集团公司对项目公司资金统一管理比较常见，项目公司的账上一般不会留存大量现金。为了满足融资的需要注册资金需要缴纳到一定的数额甚至是全缴，验资结束之后集团公司根据集团资金使用状况，将项目公司资金调拨到急需的项目，这样可以提高资金的使用效率降低成本。但是，这种资金调拨存在抽逃资金的风险。

在最高院“河南希格玛科技发展有限公司、义马煤业集团股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案”中[4]，济飞公司系义煤公司和希格玛公司共同出资设立的项目公司，义煤公司以其内部规定为由于2013年4月10日和2014年4月23日将项目公司注册资金中的4500万元转走，没有合同根据和法律依据，法院认定义马公司上述行为属于抽逃出资，判决其将抽逃的4500万元返回济飞公司。公司股东缴纳认缴的出资后，短期内又将大额款项转出，其应提供证据证明大额转账的相应依据以证明其不存在抽逃资金行为的主张。如其提交的相关证据不能排除其存在抽逃资金的行为，则应当承担举证不能的法律后果，即认定该股东存在抽逃出资的事实。股东抽逃出资的，对公司债务承担连带责任。[5]

2. 向股东提供借款存在抽逃出资的风险

实践中，有的操盘方以项目公司向股东提供无息或低息借款的方式抽调项目公司的资金，这种方式虽然一定程度上可以避免被认定为资金混同，但是在有些情况下存在被认定成抽逃出资的风险。除股东直接向公司进行借款外，向其关联方提供借款亦存在相同风险。公司债权人主张股东借款实质构成抽逃出资的，在股东为公司控股股东，借款行为发生于公司成立之初，金额等于借款人实际出资或占大部分，股东与公司未约定利息、归还期限、担保事宜并无法提供还款凭证时，应当认定股东构成抽逃出资。

在“恒昇（常州）新材料科技有限公司与芜湖经济技术开发区建设投资公司、芜湖真空科技有限公司等买卖合同纠纷案”中[6]，真空科技公司于2012年10月31日成立，注册资本5000万元。真空科技公司与承泰淇公司存在大量资金往来，2012年11月14日、2013年3月29日，真空科技公司分别向承泰淇公司转入2000万元、1150万元。承泰淇公司为真空科技公司的控股股东，其取得真空科技公司2000万元财产处于公司成立之初，且金额基本等于其实际出资或占大部分，双方并未约定利息及归还期限，也未有担保，虽审计报告中明确为借款或欠款，但未见承泰淇公司的归还凭证，也未见真空科技公司明确记载为归还借款的记账凭证，综上，应认定该2000万元系承泰淇公司抽逃出资。

项目公司和股东之间合法、合理的商业活动并非都是抽逃资金，判断是否抽逃出资存在形式要件和实质要件。在“北京昌鑫建设投资有限公司等与北京弘大汽车空调散热器有限公司纠纷按”中[7]，最高院认为该案不存在抽逃出资的情况，推翻了原审判决，判断依据在于：第一，股东的债权存在时间早于增资时间。第二，未损害弘大公司及相关权利人的合法权益。法律之所以禁止抽逃出资行为，是因为该行为非法减少了公司的责任财产，降低了公司的偿债能力，不仅损害了公司与其他股东的权益，更损害了公司债权人等相关权利人的权益。第三，《公司法司法解释（三）》第十二条具体规定了抽逃出资的构成要件，该条文规定的要件有两个，一个是形式要件，具体表现为该条罗列的“将出资款转入公司账户验资后又转出”、“通过虚构债权债务关系将其出资转出”等各种具体情形。另一个是实质要件，即“损害公司权益”。因此，法院认定该案虽然符合了抽逃出资的形式要件，但是不符合实质要件，所以不构成抽逃出资。

对于是抽逃出资还是股东借款，可以从以下几个方面判断：（1）金额，股东取得公司财产和实缴注册资本相同或占出资大部分的，抽逃出资的概率高，反之为借款概率高;（2）程序，股东取得公司财产无内部决策程序流程的，抽逃出资概率高，反之借款概率高;（3）行为发生时点，股东取得公司财产在公司设立之初的，抽逃出资概率高，股东在公司成立后很久才取得的，借款概率高。除此之外，还可以从是否存在利息、还款期限、是否存在担保、会计处理方式等方面进行判断。

四、资金退出的风险

（一）阶段性合作项目中途退出的风险

房地产项目开发时间长，合作开发过程中有的合作方基于各种原因退出合作项目，有的项目合作各方进行的就是整体项目中的某一阶段的合作开发，合作完成后有的合作方即退出项目公司。在中途退出的项目中，如果在合作过程中如果资金往来存在抽逃出资的情况，退出后仍有可能承担连带责任。

在最高院（2019）最高法民申2192号中，项目公司股东之一A在2013年将项目公司的90%的股权转给给B,一年后B将这90%股权转让给了C，C操盘经营过程中由于经营不善无法偿还到期欠款项目公司被诉，执行过程中原告申请法院增加A为被执行人，理由是A曾抽逃出资。法院审理认为，股东A在操盘期间项目公司实缴注册资本验资完成后该笔资金以往来款名义转入其关联公司D中，随后又转回A的账户内。法院认为，被告提供的证据无法证明上述资金往来的合理性，公司股东抽逃出资后，其与公司之间存在的资金往来行为，并无补足出资的意思表示，不能认定为补足注册资本。同时，公司股东为公司承担债务，如无特别约定的，也并不直接产生股东补缴出资的法律后果。

合作开发项目中各方不仅在合作期间要遵守相关法律的规定，避免资金往来被认定为抽逃注册资金；在退出项目时，要对操盘期间的资金活动进行合规性检查，如若发现相关风险应及时补救。在退出时，还应当对和受让方就相关问题进行约定，以避免由于受让方的经营行为导致退出方受到损失，而且损失后无处追偿。

（二）项目清盘时债务偿还顺序

合作开发的项目并非都一帆风顺，也有经营不善破产清盘。在项目公司破产清算时，应当以项目公司财产依法偿还债务。根据“深石原则”，公司在清算或重整时，控股股东对公司的债权，应次于公司的其他债权受偿，这一原则在1978年被纳入《破产改革法案》。“深石原则”强调控股股东的不公平行为及对其他债权人的损害，并非所有控股股东的债务都属于次级债，只有基于公平和正义的考虑，且认为控股股东不公平行为（有意逃债）时才能作此认定。

最高院在阐述“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”[8]阐述典型意义时引用了“深石原则”，“…我国法律尚未明确规定，而美国历史上深石案所确立的衡平居次原则对本案的处理具有一定的借鉴意义。在该类案件的审判实践中，若允许出资不实的问题股东就其对公司的债权与外部债权人处于同等受偿顺位，既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对于出资不实股东课以的法律责任相悖。”

在合作项目破产清盘时，股东对项目公司的投入如果是往来款，往来款不属于项目公司资产，应当返还给股东。但是如果股东对项目公司的投入是股东借款，根据上述裁判规则，对于股东借款，尤其是注册资本未全额实缴或股东对公司破产有过错的情况下，其偿还顺序存在劣后于普通债权人的风险。

五、几点建议

在资金投入端，合作各方应约定好资金投入的方式，同时也要对合作方的资信和资金能力进行调查。在合作各方对项目公司的资金投入中，要明确投入资金的性质，合作方内部及项目公司均应保留股东会或董事会关于投入资金性质的会议记录，合作各方应当以书面对资金性质进行确定。资金投入后，项目公司财务应当依据会计准则准确记录。

在资金使用端，要建立健全资金使用制度，避免资金在项目公司和股东之间不合理的往来，进行借款等行为时要依法进行。首先，要建立项目公司的资金管理制度，避免操盘方利用自身的控制地方损害项目个的利益。其次，应尽量避免未经决策程序或未完善相关借款合同、减资手续时随意使用项目公司资金去“偿还”股东投入，股东与公司在进行资金往来的过程中，应当规范地使用交易账户，保存好相关交易记录，有关债权债务证明等，避免因交易外观类似于法律所列举的抽逃出资的行为，而被误认为抽逃出资，从而承担相应的法律责任。股东与公司之间存在债务，应当及时偿还，且偿还应当以合法的方式进行。

在资金退出端，合作方要避免采取股东借款、直接抽调资金等方式退出，更不能采取通过关联方往来的方式进行所谓的分成、归还股东借款等进行资金退出，要依法采取股东分红、股权转让、减资等方式退出。在退出时对土增税等税务事宜要做出妥善安排，符合税务方面的法律法规。偿还股东借款中，要注意还款资金来源，对于特定用途的款项不能随意挪用；利用关联方进行还款，应签署相关协议。在阶段性合作开发的项目中，退出方要尤其关注退出后项目继续开发可能存在的债务风险，退出时做好审计工作，确认是否存在抽逃出资的风险以及项目公司是否存在负债、税务合规等风险，并在协议中做好相关安排。

参考文献

[1]（2017）最高法民申2646号。

[2]（2017）最高法民申2889号。

[3]《公司法》第二十条，《公司法司法解释三》第十四条。

[4]（2019）最高法民终1968号。

[5]（2019）最高法民申1156号。

[6]（2018）苏04民终4460号。

[7]最高院(2014)执申字第9号。

[8]最高人民法院第四批典型案例。