2001年8月，中国证券监督委员会（以下简称“证监会”）颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，将独立董事制度正式引入中国上市公司的公司治理体系。其后，证监会陆续出台《关于加强社会公众股东权益保护的若干规定》及《上市公司章程指引》等规范性文件，推动独立董事制度从指导性建立上升为强制性建立制度。同时，独立董事制度陆续被引入商业银行、证券公司、期货公司等金融行业以提升金融行业公司治理的规范化水平，保护公司整体利益并兼顾社会利益。

根据制度的安排，独立董事肩负着在上市公司公司治理中对公众投资者负责的法律义务和道德义务，然而在二十多年的上市公司治理实践中，所起作用差强人意，独立董事消极履职甚至被戏称为“花瓶董事”或与大股东、实际控制人、其他董监高等一起形成“内部人控制”等侵害上市公司利益及投资者权益的案例屡见不鲜。2021年11月12日，广州市中级人民法院就康美药业证券虚假陈述责任纠纷特别代表诉讼案做出裁判，判决康美药业赔偿包括顾华骏等52037名投资者投资损失24.59亿元,其中江镇平等三名公司独立董事承担10%的连带赔偿责任。该案件是我国证券特别代表诉讼的首案，也是独立董事承担上市公司证券虚假陈述巨额连带赔偿责任的首案。该案作为标志性案件，对独立董事制度在公司治理中的作用将产生重大历史性影响。制度的供给接踵而至，2022年1月5日中国证监会发布《上市公司独立董事规则》（以下简称“《独董规则》”），最高人民法院于2022年1月21日发布了《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，在新的历史变革下，新制度频繁出台将对上市公司治理提出更高的质量要求！如何通过强化和完善独立董事制度的实施，加强上市公司公司治理的合规自觉性，减少内部人控制对股东、投资者及社会的利益损害，实现独立董事制度价值设计的初衷？本文中我们结合康美药业虚假陈述案件，通过厘清独立董事的其责任边界及其现有制度的不足，针对独立董事的责权利平衡提出制度完善之构想。

一、独立董事的制度设定价值

概括起来，设计者对于独立董事制度设定的价值包括两个方面其一、提高上市公司董事会决策的科学性；其二、对公司大股东进行制衡、对董事会的决策进行监督，保护上市公司中小股东的利益和上市公司整体利益。

（一）提升董事会决策科学性的价值

首先，独立董事需具有履行职责的专业能力。独立董事的任职条件中提出的三项基础专业能力和职业经历要求：1. 根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；2. 具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；3. 具备五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验；同时还要求上市公司所聘任的独立董事中至少包括一名会计专业人士。通过独立董事的任职资格审查的候选人，被推定在董事会表决事项中具有足够的识别能力、分析能力和决策能力。

其次，从实际上市公司独立董事的履历看，大部分独立董事来源高度集中在高校教师、其他企业高管、会计师、律师等，这些人员具备多年的工作经验及专业经验，具备一定的法律、管理、会计等专业的理论基础和实践经验，独立董事群体实际也能够提升董事会的决策科学性。

最后，独立董事的独立客观的判断立场。独立董事需要维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害，同时兼顾社会利益。因此独立董事对于董事会提案发表意见及表决时需要立足于更高更广泛的维度去判断，而不能以大股东或主要股东的利益为中心，提升董事会决策的民主性和科学性，防止董事会通过内部人控制侵害中小股东及公司的整体、长远利益。

（二）对大股东或主要股东的制衡与监督价值

虽然我国公司法采取的的股东会和董事会及监事会的双层治理结构，但是由于我国的上市公司大部分公司股权集中度较高，大股东或主要股东凭借“资本多数决的原则”对股东会及董事会的决策有着很强的主导作用。独立董事作为与大股东或主要股东不存在关联关系的董事，对于大股东或主要股东的影响力会起到一定的制衡作用，以保护中小投资者的利益，同时也避免上市公司侵害社会公共利益。独立董事作为董事会成员，可以将上市公司的决策从事后监督变为事前、事中、事后的全过程监督，有效降低上市公司大股东或主要股东对上市公司利益的侵害行为的发生的可能性。

上市公司监事会是公司治理结构中对董事会及高管层进行监督的专门机构。也就是董事会的独立董事与监事会均具有监督功能，但二者所起的作用存在直接监督和间接监督的差异。独立董事可以通过其法定的在董事会中的投票权直接对董事会议事事项进行监督和干涉；而监事会通过列席董事会、股东会对董事会和高管进行间接的监督、事后监督。其次，独立董事除了具有监事（会）的权利外，其还有特殊职权如“董事会的提案权[1]”“股东投票征集权”“重大关联交易认可权”“发表独立意见权”等，能够更好地履行对董事会及高管的监督职能。最后，独立董事具有外部性、独立性，其不在上市公司担任具体的管理执行工作，也与上市公司及其主要股东不存在影响其独立客观做出判断的关联关系；监事往往由公司的在职员工担任属于公司的内部人员其个人收入等利益受上市公司的控制，因此独立董事更能够有独立的立场对董事会实施监督。对于独立董事与监事会的功能重叠及其监督成本增加，考虑到监督的实效性，需要对独立董事与监事会进行取舍和改造以明确监督的职责及降低监督成本。

基于对独立董事制度价值设定，为独立董事的责任提供一个界定原则与标准，从独立董事的价值实现程度去梳理现有制度的不足并提出完善之构想。

二、独立董事的独立性

（一）独立性的法律界定

根据《独董规则》的界定，独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上 市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立性是独立董事实现其制度价值的基础，也是区别与与其他董事的不同属性。独立性主要体现在两个方面：其一为独立董事不担任除董事外的上市公司职务；这里上市公司的范围狭义的理解是上市公司主体本身，也就是独立董事只要不在上市公司主体本身提供全职服务或者不提供除董事外的兼职服务即可，如独立董事在上市公司的上下级公司担任职务则不在规则禁止的范围。如做广义的理解则包括上市公司的主体本身、各级股东公司及其各级控股、参股子公司，即独立董事在上市公司的上下级公司范围内均不提供任职服务。在实践中，上市公司以广义的理解选取独立董事候选人为多。其二为独立董事与公司及主要股东之间不存在妨碍其独立客观判断的关系。何谓妨碍独立客观判断的关系？独立董事与上市公司及其主要股东可以存在关系，但是只有妨碍独立客观判断的关系才是被禁止的。既往的法律和规则并没有就妨碍独立客观判断的关系给出客观准确的定义和标准。通常我们在实践中参照“关联交易”的定义，可能影响客观判断的关系包括基于身份的关联关系及基于交易的关联关系。在身份关联关系中，独立董事本人与上市公司的穿透机构股东不存在隶属关系，与穿透自然人股东不存在三代以内血亲或姻亲关系。在交易类的关联关系中，独立董事与上市公司及其各级子公司、持有上市公司5%以上股权比例的股东是否存在某种以利益交换为目的的交易。如独立董事认为虽存在前述关联关系，但是不妨碍其独立客观行使独立董事的职权，通常我们按照举证责任倒置的方法去判断，既由独立董事或者其提名人提供证据证明独立董事的判断是独立客观的，举证责任难度较大。因此实践中，上市公司均会排除存在前述关联关系的人员担任独立董事。

然而是不是满足了无任职无妨碍独立客观判断的关联关系，独立董事就能够在董事会中达到独立履职的效果？实则不然！

（二）独立董事独立性的现实缺失

1. 独立董事的提名问题

根据《独立董事指导意见》及《独立董事规则》的规定，独立董事的提名权由上市公司董事会、监事会、单独或合并持有上市公司已发型股份百分之一以上的股东可以提出独立董事候选人。现实中，大股东或主要股东可以通过股东会、董事会监事会主导独立董事的提名，小股东由于行权成本高及用脚投票等问题无法真正实现对独立董事的提名权，这就导致了独立董事候选人来源较为单一，独立董事的提名权实质上被大股东或主要股东所掌控，致使独立董事实质上缺少独立性。从独立董事所公开发表的意见中反对或保留意见的数量甚微可以得到印证。

在康美药业案件中，李定安、张弘、江镇平三名独立董事均由康美药业的2015年4月10日董事会提名通过后担任分公司的独立董事，彼时康美药业的前十大股东中公司实际控制人马兴田通过康美实业有限公司（持股比例30.42%）、许冬瑾（持股比例2.17%）、普宁市金信典当行有限公司（持股比例2.12%）、普宁市国际信息服务有限公司（持股比例2.12%）、许燕君（持股比例1.59%）控制38.42%，公司其他董事均为公司彼时在任高级管理人员。因此虽然该三名独立董事在形式上由董事会提名，但是实质上该独立董事提名由康美药业的实际控制人所掌控。自2015年4月10日担任公告独立董事至被判决承担连带赔偿责任期间对康美药业的所有董事会议案尤其是康美药业的历年审计报告均投了赞成票，也体现了其表决意志被实际控制人所主导的情况。

2. 独立董事人数与占比问题

据统计，上市公司前十大股东的持股比例高达59.65%，而独立董事直接或间接持有上市公司已发行股份不得超过1%，因此独立董事无法通过股权在董事会中制衡大股东或主要股东的权利，只能靠独立董事的人数和占比优势达到制衡效果。根据《独立董事指导意见》及《独立董事规则》的规定，独立董事席位不少于董事会的三分之一；如果董事会由七、九、十一、十三名董事组成，则独立董事的人数及占比分别为三/42.9%、三/33.34%、四/36.3%、五/38.46%,对于董事会议事事项仅需董事会二分之一以上董事表决权通过即可即独立董事没有否决权，同时独立董事占比未超过50%无法通过对大股东不利的议案去阻止大股东侵害上市公司利益的行为。

在康美药业案件中，公司被中国证监会认定并行政处罚主要基于公司在《2016年度审计报告》《2017年度审计报告》《2018年半年度财务报告》三个报告中存在虚假陈述的违法行为，而该三个报告均经过董事会一致通过。根据康美药业的《公司章程2018年修订本》对于董事会议事事项董事会作出决议必须通过全体董事过半数通过，因此即使康美药业的独立董事当时发现《审计报告》、《财务报告》中的虚假记载全部都投了反对票，也不能阻止三个报告在董事会的有效通过。

3. 独立董事的法律专业人士缺失

近几年上市公司大股东通过关联交易、内幕交易、虚假陈述等手段侵害上市公司利益的案件承逐年上升的发展事态。独立董事虽然具有一定的法律知识，但是距离独立董事的履职法律风险意识、风险的识别能力、风险的判断能力及防控能力的要求远远不足。来源集中最高的群体是高校的教师，法律人士尤其的具有法律丰富实践经验的律师占比较少，导致独立董事群体在上市公司公司治理中的法律风险管控能力整体较弱。

因康美药业虚假陈述期间的三名独立董事中李定安先生是教授、博导、经济学硕士及注册会计师，曾担任两家会计事务所的主任会计；江镇平先生是注册会计师先后担任两家会计师事务所的主任会计师及所长；张弘先生是人力资源管理博士后西南政法大学管理学院副教授。三名董事的共同特点是法律背景较弱，这也是独立董事对于康美药业财务造假的巨大法律风险没有职业敏感性的原因之一。上市公司独立董事群体整体法律背景较弱，对大股东或实际控制人趋炎附势较多，也助长了大股东或实际控制人通过上市公司财务造假让获取短期利益的风气，且屡禁不止。

4. 独立董事的履职评价体系问题

在目前的规则体系之下，虽然上海证券交易所等出具了独立董事的指引以及不定期举办独立董事资格培训，但是对于独立董事实际履职情况尚未建立起履职评价体系。独立董事的履职效果除《独立董事年度述职报告》进行自我陈述外，没有监管方对独立董事的履职情况进行评价，使独立董事的履职处于监管之外。

缺少履职评价体系，导致对独立董事的实际履职情况缺少行之有效的过程控制，待发现上市公司的违法行为独立董事连带被处罚，事后处罚为之晚已。投资者尤其是中小投资者深受其害，维权的时间成本和财务成本都很高，各方包括独立董事群体本身都为之付出巨大的经济代价和声誉损失。

三、独立董事的勤勉责任与边界

根据《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）、《独立董事指导意见》以及最新颁布的《独立董事规则》的规定，独立董事有勤勉义务，然而无论是在立法层面还是部门规章层面都没有明确对独立董事的勤勉义务的内涵及外延、边界进行精准的定义。独立董事勤勉义务规定的过于宏观和含糊也导致在具体司法介入后对勤勉义务只能做原则性表达，无法做到精准。在康美药业案件中，广州市中级人民法院对于江镇平等三名独立董事是否尽到勤勉义务进行说理部分“江镇平等被告，虽然并非具体分管财务工作，但是康美药业公司财务造假持续时间长、涉及会计科目众多、金额十分巨大，前述被告作为董事、监事、高级管理人员如尽勤勉义务，即使仅分管部分业务，也不可能完全不发现端倪。因此，虽然前述被告作为董事、监事、高级管理人员并未直接参与财务造假，却未勤勉尽责，存在较大过失，且均在案涉定期财务报告中签字，保证财务报告真实、准确、完整。所以前述被告是康美药业信息披露违法行为的其他直接责任人员......”实际裁判要旨是因为江镇平等人员在涉案财务报告中签字对报告的真实完整性进行了保证因此承担过错赔偿责任，并且仅以未发现康美药业的财务造假行为而被推定未尽勤勉义务，并没有举出积极证据证明江镇平等三名独立董事违反了勤勉义务的规定，也没有给出独立董事履行勤勉义务的标准从而认为江镇平等三名独立董事未达到勤勉义务的标准。这一点同样发生在中国证监会对康美药业【2020】24号行政处罚书中：“......江镇平等董事、监事和高级管理人员，在《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年半年度报告》审议中投赞成票或签字，保证财务报告真实、准确、完整，现有证据不足以证明上述人员已尽勤勉义务，应当对康美药业披露的定期报告存在虚假陈述承担法律责任，是康美药业信息披露行为的其他直接责任人员。”可以看到广州中院的判决是援引证监会的行政处罚去认定江镇平等三名独立董事未尽勤勉义务的事实，并厘定他们应当承担的过错侵权责任。法律和司法实践对独立董事的勤勉义务未形成清晰的界定，独立董事在康美药业案件发生后如惊弓之鸟，引起独董辞职潮。

（一）独立董事的勤勉义务界定

独立董事的勤勉义务，笔者的理解应当是独立董事的应当是“有限义务”而非“无限连带义务：”。独立董事的勤勉义务应当以独立董事资格所确定的人员所具有的中等能力和善意注意义务为限。这种有限义务在普通法系一般按照判例法去归纳演绎后形成一般性原则，香港《董事责任指引》中“以应有的谨慎、技巧及努力行事”为原则，要求独立董事“一如一名处于该董事为之的合理人士，以可以被期望具有的知识及经验般行事”达到这个要求就是尽了勤勉义务，反之则没有尽到勤勉义务。这种取中原则，有其合理性，不同的法律环境、不同的社会政治经济条件及技术条件的变迁，制度所设定的勤勉程度与其适配并调整。另外，独立董事有权利就专业中介机构如会计事务所所出具的专业意见予以合理的信任，独立董事的监督责任应当不等同与专业中介机构的专业责任，独立董事尽了合理的注意义务对于专业机构出具的专业意见还需要承担连带责任，显然失去了独立董事能力和职责的客观性。

我国作为大陆法系国家，既成规则及上位规则为尊，如果在法律、部门规章等层面未予以明确的问题，司法实践往往会根据案件的社会影响力、上层的关注度等因素用认知范围内的最高标准去衡量或者仅援引证监会的逻辑去对事实进行判定，而这就有违司法裁判作为整个社会秩序、公平标准最后一道衡量标尺的意义。

2014年，中国上市公司协会公布了《上市公司独立董事履职指引》并在2020年7月进行了修订。该《履职指引》颁布机构虽然不属于立法机构，但是作为中国证监会主管下的行业自律性组织所制定的指引可以相对客观反应独立董事群体履职的勤勉范围。根据2020年7月修订版的《履职指引》，独立董事在履职过程中的勤勉义务具体表现及界定范围包括如下内容：

1. 应然事项

（1）在影响独立性的情况下，独立董事应积极主动消除利害关系或提出辞职；

（2）每年为所任职上市公司有效工作时间应达到15个工作日以上；

（3）积极主动了解所任职上市公司的生产经营情况，有其是重大投资、生产、建设项目进行实地调研；

（4）应参加中国证监会认可的相关机构的任职资格培训及每两年参加一次后续培训；

（5）亲自出席董事会会议，如委托出席的应就委托事项载明并一事一授；

（6）亲自出席上市公司的股东大会，与公司股东现场沟通；

（7）应重点关注上市公司的关联交易、对外担保、母鸡资金使用、社会公众股股东保护、并购充足、重大投融资活动、财务管理、高管薪酬、利润分配和信息披露等事项，必要时召开董事会、提交股东大会审议或聘请会计师事务所、律师事务所等中介机构对相关事项进行审计、核查或者发表意见；

（8）核查上市公司公告的董事会决议内容，主动关注上市公司的报道及信息，在发现有可能对公司的发展、证券的交易价格产生较大影响的报道或传闻时，响公司进行书面质询、公开澄清或响证监会或公司所上市交易所进行报告；

（9）对上市公司股东间、董事间发生冲突并对公司经营管理造成重大影响的，应主动维护上市公司整体利益并可以向证监会或公司所上市交易所报告；

（10）对上市公司所存在的违反决策程序、信息披露义务、违反法律、法规或公司章程、损害社会公众股东利益或社会公众利益的情形进行主动调查；

（11）对所有履职情况制作工作笔录；

（12）提交年度述职报告；

（13）辞职后公司董事低于法定人数的，在新董事未到位前继续履行董事职务，因丧失独立性而辞职和被依法免职除外；

（14）妥善保管履职过程中上市公司提供的、主动收集的、聘请专业中介机构调查形成的资料，且保管时间不少于五年。

2. 应禁事项

（1）不能在违反独立性原则的情况下履职；

（2）不能在五家以上上市公司担任独立董事职务；

（3）在同一上市公司连任时间不得超过六年；

根据《公司法》及《证券法》及《上市公司治理准则》的规定，笔者补充如下应禁事项：

（4）对有关联关系的事项不得表决；

（5）不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产

（7）不得挪用公司资金；

（8）不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（9）不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（10）不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（11）不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（12）不得接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（13）不得违规擅自披露公司秘密；

（14）不得从事内幕交易的行为；

（15）不得从事操纵证券市场影响股票价格或交易量的行为；

（16）不得违反对公司忠实义务的其他行为。

在我国的法律体系下，按照上述法律、法规、行业自律规则，独立董事应然尽然应禁已禁，以此作为判断独立董事是否履行了勤勉义务是比较合理的，且在司法实践中能够对应证据可实现性。

在康美药业案件中，因判决书中未披露江镇平等三名独立董事的举证情况，无法知悉他们关于勤勉义务方面的举证责任。从江镇平等三名独立董事的答辩理由看，他们辩称”作为独立董事在履职期间认真审阅公司报告，依据个人专业独立形成并明确表达意见，虽然客观上未能识别和发现康美药业案涉年度报告中存在虚假，但已尽到勤勉尽责义务和对上市公司投资者权利合理关注的审慎注意义务......”。假如按照法律法规、自律性规则明示的事项，江镇平等人对于他们勤勉尽责提交了充分必要证据，司法裁判应否采纳而免责呢？

（二）举证责任分配

在分清应然事项义务和应禁事项义务的基础上，我们更容易分析合理的举证责任分配。对于独立董事的应然事项义务，采取举证责任倒置的原则，需要独立董事提交充分必要证据如详实的履职工作记录及档案等而证明自己没有过错；对于独立董事的应禁事项义务，独立董事无法对于自己没有做的事项提供证据，需要按照谁主张谁举证的原则进行举证且达到充分必要条件，也就是由原告进行举证。

（三）案件侵权类型

侵权案件对于过错的归责原则采取一般过错原则、推定过错原则、无过错原则；推定过错原则及无过错原则两种归责原则非法定范围不可适用。投资者因上市公司虚假陈述主张侵权赔偿责任的，根据《证券法》第八十二条的规定适用无过错原则，除信息披露类侵权行为外其他侵权类型不能适用推定过错及无过错的归责原则。如果严格的适用一般过错原则，对于公众投资者所获取上市公司信息的弱势地位而言有失公平，应以适用一般过错原则为主借鉴无过错原则为辅，即将应然事项的勤勉义务的举证责任分配给独立董事，将应禁事项勤勉义务的举证责任分配给原告方，这样更有利于形成合理的、严谨的裁判。

三、独立董事的信息披露责任与边界

在独立董事的应然事项中，依法合规进行信息披露是履行监督责任保护中小投资者利益的重要部分，也是证监会处罚案由最集中的事项。信息披露义务又能够含摄独立董事其他义务的履行，信息披露既是内容本身又是对治上市公司及其大股东、董监高等违法违规行为进行规制的利器。因此，独立董事信息披露责任的进一步明晰对实践更有指导意义。

（一）独立董事信息披露责任界定

在信息披露责任中，为避免对信息披露责任是否有效履行的主观判断产生随意性，我们仍然以现行有效的法律法规及行业自律性规定为准绳去廓清其应然事项及应禁事项，从而明确该义务的边界。

1. 应然事项

（1）监督上市公司及时、真实、准确、完整披露定期报告及发行文件、其他法定披露事项；

（2）保证上市公司及时、真实、准确、完整披露定期报告及发行文件、其他法定披露事项；

（3）对年度审计报告、中期报告中存在的实质性存疑问题提出异议，并投反对票或弃权票，同时对反对或弃权理由发表意见并同时披露；

（4）在上市公司未依法履行信息披露的义务的情况下，督促上市公司改正并向证监会或其他监管机构报告；

（5）发现信息披露存在违法违规问题的，应当进行调查并提出处理建议。

2. 应禁事项

（1）不得在披露的信息中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

（2）不得未按照规定的期限、方式等要求及时、公平披露信息。

（二）独立董事在信息披露作用及归责原则

根据《上市公司信息批露管理办法》（以下简称“《信批办法》”）第十六条规定公司董事、高级管理人员应当对定期报告签署书面确认意见，说明董事会的编制和审议程序是否符合法律、行政法规和中国证监会的规定，报告的内容是否能够真实、准确、完整地反映上市公司的实际情况。因此，独立董事对于上市公司信息披露起到的对内监督及对外连带保证两个作用。正是基于独立董事在上市公司信息披露中连带保证作用，独立董事对于信息披露中的虚假陈述才需要承担连带赔偿责任。

根据《证券法》第八十五条规定“ 信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”根据该款的规定，康美药业案件中对于定期报告虚假披露的行为，法院采取的主要归责原则是无过错归责原则判定江镇平等三名独立董事承担连带赔偿责任。

另外，独立董事可以对专业机构所发表的的专业意见进行合理信赖吗？《证券法》在2019年修订后，重要的立法宗旨是做实专业中介机构如会计师事务所等机构作为“看门人”的角色责任，例如上市公司年度报告中审计报告部分，会计师事务所需要对报告的真实性、完整性、准确性承担主要责任。独立董事如在审计开展之前审阅会计师事务所的审计计划、提前沟通审计重点关注的问题，对审计报告提出质询等，在此基础上会计事务所所出具的报告应当属于独立董事可以合理信赖的范畴。上市公司的审计报告，由于其复杂性，通常要花费会计师事务所至少二个月以上的工作才能完成，他们的收费也不低，所花精力和成本都不低。如果一味强调独立董事的无过错责任，忽视了独立董事对专业中介机构专业意见合理信任的权利，也会倒致独立董事的责任过重。如果一定要独立董事聘请其他机构再做一次审计，必然大大增加上市公司的管理成本。司法裁判的指挥棒效果会让独立董事处于群体无助状态，拿着不多的年度津贴，却承担巨额赔偿责任，责权利严重不平衡，也不利于独立董事群体的成长。康美药业案后引起的独立董事辞职潮就是现实后果。因此科学的适用无过错归责原则，不简单忽视独立董事对专业机构专业意见的合理信赖，也不将无过错责任或专业中介机构的“看门人”责任进行单边偏重，才能更好发挥司法构建善意的营商环境的要求。

（三）独立董事信息披露的异议权及免责

根据《证券法》第八十二条的规定，董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。发行人不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。

根据《信批办法》第十六条的规定董事、监事无法保证定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在董事会或者监事会审议、审核定期报告时投反对票或者弃权票。董事、监事和高级管理人员无法保证定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，上市公司应当披露。上市公司不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。董事、监事和高级管理人员按照前款规定发表意见，应当遵循审慎原则，其保证定期报告内容的真实性、准确性、完整性的责任不仅因发表意见而当然免除。

独立董事对上市公司的发行文件及定期报告的三性有异议的应当对该项议案投反对票或弃权票并陈述理由并发表意见，且其保证责任不被当然免除。那么在什么情况下可以免除呢？根据最高人民法院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十六条的规定独立董事能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：（一）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；（二）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；（三）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；（四）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的；（五）能够证明勤勉尽责的其他情形。

四、独立董事制度完善之构想

针对本文对独立董事的价值期待、独立性、勤勉义务、信息披露责任界定、归责原则及举证责任的分析，对于独立董事在上市公司治理中发挥的作用做如下制度建议：

1. 加大独立董事的监督作用弱化独立董事的决策要求。独立董事所具有的职权对于上市公司治理有更多的发挥作用的空间，且独立董事监督的范围也覆盖了监事会法定的监督范围，从而提高管理效率降低管理成本角度。弱化独立董事的决策功能，专注承担起监督者的角色，能够更好地保护公众投资者的利益和社会整体利益。

2. 提升独立董事席位所占董事会比例不少于二分之一。增加上市公司独立董事席位的人数，使独立董事成为董事会二分之一以上，赋予独立董事的意志可以在董事会表决中起到主导作用的能力。

3. 至少有一名法律专业的人士作为独立董事。法律专业的独立董事强制加入，提升上市公司董事会的法律风险防范意识及合规意识，提升公司合规治理的能力。

4. 构建独立董事的履职评价体系。独立董事除了年度津贴外，更为看中社会声誉。建立起一套对独立董事的履职评价体系，发挥行业自律组织对独立董事的监督和评价作用，从而持续提升独立董事的履职质量及勤勉尽责的职业精神。

5. 勤勉义务有限性原则。通过补充立法明确独立董事勤勉义务的有限性原则，尊重独立董事对于专业机构专业意见合理信赖的权利及客观性，将勤勉义务的范围廓清在独立董事可完成举证责任的范围内。

6. 善用无过错归责责任原则。在证券类案件审理中对于信息披露侵权类案件善用无过错归责责任原则，结合独立董事履职专业领域、津贴金额、勤勉程度等多方面因素进行责任的判定，并将实践中形成的更有利于社会公平的原则及时纳入制度体系。

7. 强制推行独立董事履职保险。随着上市公司逐年增多，上市公司及独立董事被处罚的案例也不断增多。康美药业案件后针对独立董事侵权责任追偿类案件也会成为常态，强制推行独立董事履职保险为独立董事提供兜底性安全保障，避免巨大的赔偿责任风险对独立董事群体造成的毁灭性伤害。

五、结论

独立董事制度在上市公司治理中的价值、对中国资本市场的价值一直未得到期待的圆满结果，但是作为和国际通用公司治理接轨的制度也无法被摒弃。独立董事制度作为内部监管人制度，防止上市公司被内部人利益侵害，防止上市公司对社会整体利益的侵害、提升上市公司的合规性有着其制度的不可替代性优势，我们也期待通过制度完善与司法实践体现整体的社会公平，促进国内资本市场的健康发展！

[1]1. 韩佳芮《我国上市公司监事会与独立董事制度的冲突与完善》第第13-14页；

2. 黄慧《上市公司独立董事勤勉义务研究》2021年；

3. 余兴喜《正确看待康美药业案和独立董事制度》，《法制》第78-79页

4. 王怡丞、左进玮《独立董事的信息披露监督定位与勤勉义务研究》《金融监管研究》2020年第12期第100-105页；

5. 王鹏飞 《轮实质控制判定中独立董事的独立性问题》《金融观察》2021年第11期第31页。