对商业银行合规管理与金融法治建设的思考

自原银监会（现银保监会）2006年10月颁布实施《商业银行合规风险管理指引》（以下简称《合规指引》）以来，原保监会、证券业协会相继颁布实施了保险业、证券业合规管理指引。尤其是国务院国资委于2018年颁布实施了《中央企业合规管理指引》，银保监会于2019年1月颁布实施了《关于加强中资商业银行境外机构合规管理长效机制建设的指导意见》（以下简称《指导意见》），标志着企业合规管理进入到一个全新的发展阶段。值此纪念国家法治建设四十周年之际，特从商业银行的视角，对合规管理的历史与现状、发展与挑战进行梳理，以促进银行业发展的长治久安。

商业银行合规管理的发展脉络

尽管中资商业银行多年来一直重视“依法合规”经营，比如1995年版的《商业银行法》第八条强调“商业银行开展业务，应当遵循法律、行政法规的规定，不得损害国家利益、社会公共利益”。但从风险管理角度而言，合规管理却是个舶来品。2005年4月，巴塞尔银行监督管理委员会发布了《合规与银行内部合规部门》（以下简称《合规部门》），将“合规风险”视为一种单独的风险类别，并将其作为银行内部一项核心风险管理活动。

该文件首次提到银行业存在“合规风险”，即银行因未能遵循法律、监管规定、规则、自律性组织制定的有关准则，以及适用于银行自身业务活动的行为准则而可能遭受法律制裁或监管处罚、重大财务损失或声誉损失的风险。合规法律、规则和准则通常涉及如下内容：遵守适当的市场行为准则，管理利益冲突，公平对待消费者，确保客户咨询的适宜性等。同时，还特别包括一些特定领域，如反洗钱和反恐怖融资，也可能扩展至与银行产品结构或客户咨询相关的税收方面的法律。如果一家银行故意参与客户用以规避监管或财务报告要求、逃避纳税义务等的交易或为其违法行为提供便利，该银行将面临严重的合规风险。此外，该文件指出，合规法律、规则和准则有多种渊源，包括立法机构和监管机构发布的基本的法律、规则和准则；市场惯例；行业协会制定的行业规则以及适用于银行职员的内部行为准则等。基于上述理由，合规法律、规则和准则不仅包括那些具有法律约束力的文件，还包括更广义的诚实守信和道德行为的准则。

在原银监会颁布《合规指引》之前，原上海银监局根据《合规部门》确定的原则，在充分调研的基础上，于2005年9月颁布实施了《上海银行业金融机构合规风险管理机制建设的指导意见》（已失效），并在上海银行业先行先试。该文件提出合规风险管理机制的概念，包括银行有效识别合规风险，主动避免违规事件发生，主动采取各项纠正措施和适当的惩戒措施，持续修订相关制度及详尽描述具体做法的岗位手册，有效管理合规风险的周而复始的循环过程。有效的合规风险管理机制是银行构建全面风险管理体系的基础，是构建有效内部控制机制的基础和核心，是银行安全稳健运行的重要基础。该机制更加说明合规具有银行风险管理的典型特征，并将其视为全面风险管理的有效组成部分。遗憾的是，原银监会2016年颁布实施的《银行业金融机构全面风险管理指引》第三条中，未将合规风险明确包括在内。作者认为，因为合规是核心风险管理活动，所以无须明确列举。

从中资银行合规管理发展脉络看，从2005年至今，原银监会先后经历了三任主席，我们借此可以将银行合规管理大致分为三个阶段。

刘明康主席在任期间，银行合规管理从无到有，重在职能健全。他在2006年第二届合规年会上，对银行业合规管理开了“四剂药方”。第一，银行从业人员要有很好的职业操守。银行业金融机构高层一定要确立最高标准的职业操守和价值准则，管理层要率先垂范，防止经营活动中的贿赂腐败行为、自我交易和其他不道德行为和非法行为。第二，银行业金融机构要建立诚信举报机制。建立诚信举报机制，就是要让那些不守规矩、不讲诚信的人有一种外在的压力，让他们知道还有一双双眼睛在盯着，促使他们在思想上时刻牢记、行为上处处体现银行业金融机构最高标准的职业操守。第三，银行业金融机构要建立正向激励机制。采用平衡计分卡方法实施绩效考核，对业务指标完成好的给予加分，合规管理做得不好的给予减分，报告重大合规风险有功者给予奖励。第四，合规管理要有适当的资源。所谓合规从高层做起，一层意思是银行业金融机构高层领导的所作所为首先要合规，另一层意思就是要求高层领导一定要重视合规管理，配备合适的合规管理人员，合规管理的职能要细化。

尚福林主席在任期间，突出强调合规与内控职能的有效整合。在2016年7月召开的中资银行合规管理座谈会上，他提出银行合规管理在未来工作中要实现三个重要转变，即将短期问题整改转化为长效机制建设、将事后补救转化为事前防控、将外部合规要求转化为内部管理动力。不仅如此，“强化重点环节合规管理，紧盯关键制度、关键岗位、关键人员，紧盯内控合规薄弱环节。”

郭树清主席上任以来，正好面临银行业的强监管和乱象治理，全面合规管理提上日程。《指导意见》尽管主要针对的是中资银行的境外机构，但合规管理长效机制建设是其重心，也是对近年来银行境内外机构重大违规事件不断、乱象丛生的监管遏制。合规管理长效机制的落地在于“六位一体”，即合规责任机制、合规管控机制、合规履职机制、合规保障机制、监管沟通机制以及跨境监管机制。

从银行合规管理的发展脉络，我们不难看出合规作为银行内部核心管理活动的必要性。但遗憾的是，银行业并未实现当初所预期的通过合规管理防范重大案件和违规行为，这不得不令人深刻反思。

商业银行合规管理的问题与挑战

合规管理未实现当初预期的原因有很多，其中一个重要原因与我国的金融法治完善程度密切相关。根据前述《合规部门》对合规的定义，合规与法律法规密不可分，其英文Compliance本身即具有遵守、一致等含义。顾名思义，合规的前提是要有一套“良规”，否则银行对规的执行很难有效、彻底。尽管良规的标准有很多，但至少及时的立改废，以及内容“确定性”、前后“一致性”、条款“可执行性”等应是其基本特征。黑格尔在《法哲学原理》中有一句名言“法律规定得越明确，其条文就越容易切实地实行”，说的就是这个道理。

作为一名从事银行合规管理十余年的工作者，本人深感合规管理中“良劣并存”之怪现状，其典型表现为“杂乱无序”“多头管理”“新旧并存”“层层加码”“不懂装懂”，其最终结果就是“劣规驱逐良规”。

比如，在这两年的乱象治理中，有的监管人员还在拿20世纪90年代颁布的《贷款通则》和《金融违法行为处罚办法》说事。中国已改革开放40周年，如果以20年前颁布的规则来规范今日银行业的经营活动，估计100%都是“乱象”。即使2010年左右相继通过的“三办法一指引”，目前也已颁布实施近10年，还挂着“暂行”的帽子，目前依然被称为贷款“新”规。

再比如，2018年被高度重视并由中央深改委审议通过的资管新规，其正式名称为《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，算“规”吗？“百度知道”说，“指导意见”属于行政指导行为，不属于行政法规，该行为不具有强制执行力，不直接产生法律后果……。本人也认为，既然被冠以“指导意见”，其确定性、约束性明显要打折扣，但其表述中包括了88个“应”或“应当”，46个“不得”，尤其包含了对刚性兑付等行为的“惩处”条款，其背后逻辑有些费解。马后炮认为，如果将“指导意见”升格为“条例”，银保监会和证监会再据此制定实施细则，其法律效果或许大有改观。

此外，我国目前的监管体制是按银行的出身不同分部门监管，导致相关监管政策不协调、不一致，有的甚至层层加码。截至2018年底，我国已有4588家银行业金融机构，数量较多的为134家城市商业银行、1427家农村商业银行、1616家村镇银行。从法理上来说，除了村镇银行之外，其余各类银行均是按照《商业银行法》规定设立和运作，性质上均属于股份制商业银行，不能因为城市商业银行前身是城市信用社、农村商业银行前身是农村信用社而有差异化规定。从监管实践看，大型银行享有所有监管政策红利，中小银行尤其是农村商业银行被层层套上“紧箍咒”，银监发〔2009〕107号文、银监合(2014)11号文、银监农金[2018]12号文、银保监办发〔2019〕5号文等即是如此。从西方发达国家实践看，对银行的分类监管更多是看其规模、业务性质和压力测试结果，而不是看其出身。法律面前不仅要人人平等，还要“银银平等”。

商业银行合规管理之路在何方

我国银行业合规管理之路漫漫长，其原因之一在于我国金融法治建设非朝夕之事，而合规管理与金融法治如影随形，相辅相成。

如前所述，银行合规管理已进入全面合规阶段，合规长效机制建设刻不容缓。全面合规管理内涵丰富，至少包括如下内容：遵守所有层级的法律和规范；遵守各部门法领域的法律和规范；遵守不同国家和地区的管辖法律和规范；各层级公司和部门全合规；各经营管理领域全合规；全面合规风险管理；企业全员合规与企业合规文化；大合规组织；全面合规管理体系等等。

古希腊智者克里克勒最早提出法律有良恶之分，并将良法的确认标准归之于自然法。柏拉图对此予以进一步发挥，他在《曼诺篇》中区别了“法”与“法律”的概念，指出“法”是理性的安排，它所寻求的是对理念的揭示，它是一体良善的决断。倘若公众的判断是恶的，它就不能称之以“法”，而“法律”则出现在以国家公开判决形式进行的社会审判中。本人绝无意对现行法律进行良恶区分，但良劣之别还是较为普遍存在。

党的十八大提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”新的16字方针，取代了以往的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，标志着我国社会主义法治建设进入一个崭新阶段。在新的16字方针中，“科学立法”是法治建设的前提，各级立法机构必须恪守以民为本、立法为民的理念，将公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，对反映经济金融改革的法律、法规及时进行立改废。

就银行合规的微观层面而言，“科学立法”意为着以下要点：一是“规”的层次要科学，监管机构（财政、央行、银保监、证监、外管、物价等）应严格遵循《立法法》的规定，科学设定“规”的层次，尽快制定或修订严重落后时代的规章，确保相互间的一致性，避免出现“此前发布的规定与本规定不一致的，以本规定为准”等类似表述。尤其是应尽快给《贷款通则》一个说法。从中国人民银行和银保监会的有效规范性文件目录里，均找不到《贷款通则》的身影，但迄今也没有任何一个部门说该文件已废止。揪心的是，除了银行对其“不得不从”，近两年在一些法院的判决书中也能发现其被引用。此前听说中国人民银行拟将《贷款通则》修订升格为《贷款人条例》，但愿能尽快实现。二是“规”的表述要科学，尽量不产生歧义。比如，银行业的非标业务在乱象治理中成了“洪水猛兽”，原因之一在于银监发[2013]8号“商业银行应比照自营贷款管理流程，对非标准化债权资产投资进行投前尽职调查、风险审查和投后风险管理”中“比照”一词的理解。有的银行认为，既然是“比照”，而不是“按照”或“遵照”，就在用途等方面有一定的“擦边球”可打，加之前几年的“宽监管”，终于一发而难以收拾。三是“规”的执行要科学，不能搞运动式监管、差别化监管、加码式监管，更不能出现对同一业务问题，因为监管分工不同，在甲银行算违规，乙银行却依然我行我素。

此外，2008年金融危机后，西方发达国家对金融法治状况进行了深刻反思，在金融监管领域的表现就是对原则性监管的探索与推进。比如根据英国金融服务管理局的解释，原则性监管更多地依赖于原则并以结果为导向，以高位阶的规则用于实现监管者所要达到的目标，并较少依赖于具体的规则。通过修订监管手册以及其他相关文件，持续进行原则和规则之间的不断平衡。很显然，在原则性监管的框架下，银行面对的就不是不断“打补丁”、甚至相互抵触的规则，其合规管理的有效性就会相对增强。比如，英国实行的公平对待消费者项目就是原则监管性监管的应用，他们强调公平对待消费者这个结果，不对广告形式、佣金的水平及使用或其他具体指标进行限制，银行管理层在实现上述目标方面具有较大的自由度，同时也负更大的责任。

与原则性监管相对应的就是规制性监管，它是以既有的法律法规和监管规章为依据，运用常规的方法对银行实施的监管。由于“规”永远赶不上时代的变化，这种监管方式明显具有滞后性、被动性、强制性等特点，属于一种静态监管。我国无疑属于规制性监管。从发展趋势看，应逐步借鉴原则性监管的相关理念，改进“规”的制定方式和表现形式。

总之，我国已改革开放四十周年，法治建设取得重大进步，今日之银行业早已不再是财政的“出纳”。银行业要“回归本源”，重点在于强化对实体经济的支持，而绝不意为着要回到计划经济时代。在此过程中，合规管理的地位将持续凸显。古人云，不知祸起萧墙内，虚筑防胡万里城。商业银行唯有强化合规管理，才能真正实现可持续发展，避免被国外“好战”分子无故挑起事端。

（作者单位：上海农商银行）

责任编辑：董 治