近年来，作为金融领域“减震器”的金融消费者权益保护日渐成为资产管理行业，乃至整个金融行业的重要议题。中共中央、国务院在《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》中明确提出了“建立健全金融消费者保护基本制度”的决策部署。根据该决策部署，中国人民银行和中国银行保险监督管理委员会等相关金融监管机构在实践中进一步加快建立完善有利于保护金融消费者权益的金融监管体系，以保护金融消费者长远和根本利益。

《中华人民共和国民法典》（简称“《民法典》”）的出台对于金融消费者权益保护有重要指导意义。其中，《民法典》合同编的一大亮点即在于统一了之前散落在《中华人民共和国合同法》（简称“《合同法》”）以及相关司法解释中的格式条款规定，完善了格式条款规定的内容与逻辑。就资产管理业务而言，尤其是在个人金融投资领域，金融机构提供的制式合同中的许多条款符合《民法典》第四百九十六条第一款项下格式条款的特征。同时，随着互联网金融的发展，越来越多的资管产品通过网络进行销售，资管产品相关合同的内容和形式逐渐多元化，为资产管理业务合规带来了更多的要求和挑战。

本文将从《民法典》格式条款规定的立法变化切入，在金融消费者权益保护制度不断健全的背景下，结合本团队为多家银行及理财子公司提供法律服务的经验，从金融消费者权益保护角度解析《民法典》格式条款规定对资产管理业务，尤其是银行理财业务的影响。

(一)  格式条款的提示和说明义务

格式条款的运用具有降低交易成本、提升经济活动效率等优点，但同时也带来了格式条款提供方（简称“提供方”）可能借助其优势地位损害格式条款接受方（简称“接受方”）利益的隐忧。因此，立法者规定，对于特定内容的格式条款，提供方需要向接受方履行提示和说明义务，使接受方注意并理解相关条款的内容。这不仅是对在信息掌握与议价能力方面处于相对弱势地位的接受方的保护，也充分体现了意思自治、公平和诚实信用等民法基本原则。

《合同法》第三十九条将格式条款中需要提供方履行提示和说明义务的条款范围规定为“免除或者限制提供方责任的条款”，而《民法典》第四百九十六条在《合同法》第三十九条规定的条款范围的基础上，将需要提供方履行提示和说明义务的条款的范围扩大到“其他与接受方有重大利害关系的条款”。《民法典》第四百九十六条的规定为法官判断需要提供方履行提示和说明义务的格式条款时提供了更多裁量空间，也同时将法律法规对接受方的保护向前推进了一大步。

 《合同法》规定了提供方的提示和说明义务，但并未明确提供方未履行该等义务时的法律后果。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（简称“《<合同法>司法解释（二）》”）第九条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，对方当事人可以向人民法院申请撤销该等条款。

《<合同法>司法解释（二）》的上述规定对接受方而言，有两点不利：首先，接受方行使撤销权需要遵守《合同法》第五十五条的规定，即在自其知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，而且需要通过向人民法院提起诉讼的方式行使，接受方维护自身权利的成本较高。其次，在接受方行使撤销权之前，格式条款本身是有效的，直到人民法院认定该等条款为格式条款且提供方未履行提示和说明义务后，接受方才得以摆脱该等格式条款的约束。在力量对比悬殊的金融机构与金融消费者之间，前述不利会在通常作为接受方的金融消费者一方被进一步放大。

《民法典》回归民事法律行为成立和生效的基本原则，在提供方未履行提示或者说明义务，致使接受方在订约过程中并未注意和理解到与其有重大利害关系的格式条款的情况下，双方就该等格式条款的意思表示一致则无从说起。因此，根据《民法典》第四百九十六条规定，接受方可以主张该等格式条款不成为双方合同中的内容。

由此，在《民法典》格式条款规定项下，首先需要判断提供方和接受方就对接受方有重大利害关系的格式条款是否达成意思一致，进而判断该等格式条款是否可以被视为双方合同中的内容。判断的标准为提供方是否履行了提示或者说明义务，使接受方注意或者理解了该等格式条款。其次，结合下文即将分析的格式条款的无效事由，在该等格式条款被视为双方合同中的内容的前提下，《民法典》还规定了格式条款无效的情形。因此，《民法典》格式条款规定为接受方提供了“双重保护”，使得接受方不再受困于合同效力的约束与撤销权的行使。对人民法院而言，对金融消费者等弱势群体进行倾斜保护的空间也会更大。

(二) 格式条款的无效事由

《合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”该规定用语较为宽泛，我们理解，现代社会是风险社会，免责条款在经济活动中充当着平衡风险与利益的工具，若对所有免责条款一概持否定态度，未免矫枉过正。

《民法典》第四百九十七条对此进行了修改，为《合同法》规定的格式条款无效事由中的“免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”加上了“不合理地”的限定，给予了法官基于公平原则与诚实信用原则进行自由裁量的空间，也体现了对当事人的意思自治的尊重。

投资市场风险四伏，在非保本理财的语境中，银行及理财子公司作为产品发行人、管理人，自然不可能承担理财产品在投资运营中的所有风险，合理的免责条款应当是为法律所认可的。

但必须认识到，在加强金融消费者保护的趋势下，对于金融消费者的知情权、公平交易权、财产安全权、依法求偿权等合法权益，银行及理财子公司在设计格式条款时与缔约后产品运营中，都需要进行全面的考虑与保护。

(一)   如何识别需要履行提示和说明义务的格式条款

由于《民法典》对于如何判断与接受方有重大利害关系的条款没有进一步细化的规定。因此，就银行理财业务而言，银行或理财子公司作为格式条款提供方，应当如何识别与作为接受方的投资者“有重大利害关系的条款”，从而履行相应的提示和说明义务，是银行或理财子公司在实践中普遍面临的一个问题。

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）第73条的规定，在确定金融机构适当性义务的内容时，相关部门在部门规章、规范性文件作出的监管规定，在与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的情形下，可以参照适用。因此，我们理解，在与法律与国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的情形下，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称“《资管新规》”）、《商业银行理财业务监督管理办法》（简称“《理财办法》”）以及《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（简称“《金融消保办法》”）等部门规章及规范性文件可以作为重要的参考。

《金融消保办法》第二十一条对“与金融消费者有重大利害关系的内容”进行了列举：银行、支付机构向金融消费者提供金融产品或者服务时使用格式条款的，应当提请金融消费者注意金融产品或者服务的数量、利率、费用、履行期限和方式、注意事项、风险提示、纠纷解决等与金融消费者有重大利害关系的内容。第六十五条规定了参照适用《金融消保办法》的机构，包括商业银行理财子公司、金融资产管理公司、信托公司、汽车金融公司、消费金融公司以及征信机构、个人本外币兑换特许业务经营机构等。因此，针对前述明确列举的内容，银行或理财子公司在开展理财业务时应当重点关注。

借助上条所列举的内容，我们可以推断得出其他同样可能会被认定为“具有重大利害关系”的条款。例如，在理财产品净值化转型的趋势下，“保本型理财产品”“预期收益率”等概念退出市场；但为了展现产品性质、吸引客户购买，产品发行人往往又会在产品说明书中增加“业绩比较基准”等收益数据，同时注明该等数据不构成收益承诺。我们理解，该类数据是影响投资者做出投资决定的重要信息；同时，产品说明书中所注明的“业绩比较基准不构成收益承诺”亦属于与投资者收益有重大利害关系的条款内容。因此，我们建议对此类关键内容，银行或理财子公司应当以足以引起投资者注意的方式进行提示，例如在产品说明书第一段即以突出文字提示投资者关注相关条款内容。

《资管新规》、《理财办法》及其附件《商业银行理财产品销售管理要求》（简称“《理财销售管理要求》”）以及《商业银行理财子公司理财产品销售管理暂行办法（征求意见稿）》（简称“《理财子公司销售管理办法》”）中有多处对商业银行和理财子公司进行销售活动时提示和说明义务的要求，我们整理如下：

(二)   银行及理财子公司应当如何履行提示和说明义务？

我们理解，银行及理财子公司应当在形式上满足《资管新规》、《理财办法》及《金融消保办法》等监管规定明确要求金融机构应当履行的提示和说明义务的内容与方式，并且在实质上达到《九民纪要》提出的金融机构“适当性义务”标准。除此之外，银行及理财子公司在具体实践中仍有如下要求需要特别注意：

《金融消保办法》第二十一条要求，银行、支付机构向金融消费者提供金融产品或者服务时使用格式条款的，应当以足以引起金融消费者注意的字体、字号、颜色、符号、标识等显著方式履行提示和说明义务。例如，加粗、下划线、放大、高亮、外框等都是实践中常见的手段。需要注意的是，当存在较多的条款需要进行提示时，提供方如果仅以字体、颜色等方式进行区别，很有可能因为内容过多使得需要特别提示的内容显得并不明显，从而导致被人民法院认为没有充分履行提示义务[1]。因此，提供方应当根据所需提示内容的重要性程度进行差别化的提示，可以采取文本变化（加粗、颜色、下划线）、专段专页提醒、反复提示和抄录确认等多元方式。

银行及理财子公司提供的文本及合同条款语言应当真实、准确和清晰，不得有模糊性、误导性的表述。就风险提示的内容而言，还应当做到通俗易懂。除此之外，我们建议，对于条款中使用的专业术语应当以通俗语言进行阐释，确保投资人理解。

《理财办法》要求，对于风险揭示与投资者权益须知等相关内容，应当以专页文本的形式呈现，使相关重要条款对投资者而言更为突出。

《理财办法》要求银行及理财子公司应设计投资者风险确认语句，例如“本人已经阅读风险揭示，愿意承担投资风险”，供投资者亲笔抄录并在此语句下预留足够空间供投资者完整抄录和签名确认。抄录确认是投资者对合同内容表示同意的强有力证明。但也需注意根据《九民纪要》第76条的内容，卖方机构不能简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，而应当提供其他相关证据。

《九民纪要》提出，卖方机构在向金融消费者推介、销售资产管理产品时，必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者的义务。而该义务的目的是“确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险”[2]。结合《九民纪要》对告知说明义务履行的判断标准，即“综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准”[3],我们理解，对于作为格式条款的提供方的银行及理财子公司，适当性的要求意味着根据不同投资者的投资经验、文化水平和理解能力对投资者进行不同程度提示和说明，并且对理财产品销售进行差别化管理，根据理财产品风险分级、投资者画像的不同制定适宜的提示和说明策略。

在现场销售理财产品时，银行及理财子公司的销售人员往往可以当面向投资者提示重要条款，投资者在对条款不理解时也可径直要求销售人员作出解释。但是在越来越多的互联网销售情形中，投资者在阅读销售文本时无法直接与提供方取得联系，这使得作为提供方的银行及理财子公司无法履行相应的说明义务。因此我们建议，银行及理财子公司应当设立专门的服务平台或热线，并以醒目且易获取的方式告知投资者可以通过该等方式就产品销售文本中的内容进行咨询。

按照《合同法司法解释（二）》第六条第二款的规定，提供格式条款一方应当对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。《九民纪要》亦在第75条要求，卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。因此，银行及理财子公司在业务中应当做好相关文本、录音及录像资料的制作与保存工作。

具体而言，对于投资者身份证明资料、宣传销售文本、产品风险及其他关键信息提示、交易记录与确认信息等资料，银行及理财子公司应当依照相关规定妥当记录并保管。对于在银行销售专区进行的销售行为，银行及理财子公司应当依照《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》进行“双录”管理；通过本行电话银行向投资者销售理财产品的，销售过程应当录音并妥善保存。

《民法典》的颁布为我国民事法律日臻健全甚至完善带来了巨大的推动力，它的影响辐射到经济生活的方方面面。未来已来，将至已至，《民法典》格式条款规定将指引着金融消费者权益保护，进一步推进我国金融市场整体的健康发展。