全球反腐败反贿赂法律研究 | 美国《反海外腐败法》(FCPA)及其指引概述

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美国《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act，简称"FCPA") 于1977 年制定，1988年修订，旨在遏制贿赂、创造公平诚信的商业环境、恢复公众对统一市场的信心。

2012 年11 月，美国证券交易委员会 (Stock Exchange Commission，简称“SEC” ) 和司法部 (Department of Justice，简称"DOJ") 联合发布了一部《FCPA 信息指引》（Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act)（下文简称《指引》）。

综合FCPA 及其指引，FCPA的基本内容做如下概述：

FCPA 通过两种方式应对国际腐败问题：

（1）反贿赂条款禁止个人与商业机构为获得或保留业务而贿赂外国政府官员，以及（2）会计条款要求发行人实施某些财务记录与内控的要求，并禁止个人与公司故意伪造发行人的账簿与记录，或者规避或未能实施发行人的内控制度。违反 FCPA 可能导致民事与刑事处罚、制裁及救济措施，包括罚款、没收非法所得及/或监禁。

1. 反贿赂条款适用对象

发行人（issuer）及其管理人员、董事、雇员、代理人或代表该发行人行事的股东。所谓“证券发行人”是指其所发行的证券根据《证券交易法》在美国全国性证券交易所上市、柜台交易、或被SEC 要求提交定期报告的公司。

国内人（domestic concern）及其管理人员、董事、雇员、代理人或代表该国内单位行事的股东。“国内单位”是指（1）任何作为美国公民、国民或居民的个人；及（2）任何公司、合伙、团体组织、股份公司、商业信托、非法人组织或个人独资企业，其主要营业地点在美国，或是根据美国某个州、属地或自由联邦的法律设立。

属地管辖，在发行人和国内人之外的在美国境内行事的部分人或实体。指在美国境内通过代理或者亲自实施贿赂外国官员行为的外国个人或实体。

《指引》同时主张了如下管辖权理论，特别是与外国发行人及其必要的“州际贸易联系”，以及与外国国民和非发行人外国公司有关的管辖权理论。

FCPA 反贿赂条款可以同时适用于美国境内及境外的行为。发行人和国内人（及其管理人员、董事、雇员、代理人或股东）可能因使用美国邮递服务或者任何州际商业手段或工具促进向外国官员进行腐败付款而被起诉。

非发行人或国内人的个人或机构可能会因 FCPA 被起诉，如果他们在美国境内直接或通过代理从事任何促进腐败付款的行动，而无论他们是利用美国邮政系统或其他跨州途径或工具。

2. 反贿赂条款所禁止的行为

FCPA 禁止为获得或保留业务而提出给付、给付、承诺给付或授权给付金钱或任何有价之物给任何外国官员以影响该官员在其职务范围之内的任何行为或决定，或以获得任何其他不当利益。

商业目的判定（business purpose test）是判断FCPA 是否适用的重要标准。FCPA 适用于行贿者为诱使或影响外国官员利用其职位协助行贿者获得或保持业务而进行的贿赂。所谓“业务”不仅包括获得或保持合同，而且包括业务优势，例如利用贿赂获得优惠税收待遇、在进入市场时利用政府行为排除竞争者、绕开资质或许可的要求等。

只有具有贿赂性质（corruptly）的支付才会违反FCPA。贿赂性质是指提供、支付、承诺或馈赠的意图是诱使接受者滥用其公务职位。

FCPA 并不要求贿赂实际实施，也不要求贿赂目的实现，即便受贿者尚未确定，只要有贿赂意图（corrupt intent）便可判定违法。判定任何被告在 FCPA 项下的民事和刑事责任，均要求在主观方面具有“贿赂意图”。个人被告只有被认定为“蓄意”（willfully）行贿，才需要承担FCPA 项下的刑事责任。所谓“蓄意”，指被告知晓其行为违法，但并不要求被告一定知道其违反了FCPA。

“任何有价值的物项或好处”（anything of value）包括现金、礼品、旅行、餐饮娱乐、折扣、工作机会和其它有价值的财物。有价财物的价值大小并非确定责任存在与否的标准。但实践中，对价值非常小的贿赂，例如出租车费、合理的餐费和娱乐费用、公司促销品等，SEC 或DOJ 很少启动过调查。

3. 禁止行为所针对的对象

FCPA 禁止向下列人员行贿：明知该付款的全部或部分将提出给予、给予、承诺给予给属于前述类别个人中的任何人。

4. 肯定抗辩

FCPA 反贿赂条款项下包含两项肯定抗辩，一是该项支付于外国成文法下合法（“当地法律”抗辩，在实践中，当地法律抗辩并不常见）；二是费用支出是合理的诚实善意业务支出，是为了展示产品或者履行合同义务。该两项积极抗辩均由被告承担举证责任。

5. 例外- 通融费/加速费

为促成例行政府行为而支付的通融费或加速费 (facilitating or expeditingpayment) 在FCPA 项下是一个例外，但只适用于促成非自由裁量的例行政府行为，例如获得许可证、签证等。一项费用是否属于通融费或加速费并不取决于其数额，FCPA 更关注该项费用的目的。值得注意的是，虽然通融费/加速费在FCPA 项下并不是非法的，但这些费用可能违反公司运营地国家的法律。如果通融费/加速费没有在发行人的账簿中予以适当记载，仍可能违反 FCPA。

6. 归责原则

通常来说，当一个公司的董事、管理人员、职员、或代理人在其职务范围内行事，为公司利益而违反FCPA，公司应作为被告承担FCPA 项下的责任。

在母子公司情形下，若母公司充分参与了违法活动，或母公司对子公司的行为有充分了解或控制，则母公司应承担责任。

在发生并购时，被合并或被收购的公司在FCPA 项下的责任通常应由继受者承担。若继受者在尽职调查中发现被收购或合并公司违反FCPA 的行为，在并购完成后自愿披露相关情况，及时与SEC 和DOJ 合作、配合其调查程序、纠正被合并或被收购公司的违法行为并采取补救措施，则SEC 和DOJ 一般只会追究被合并或被收购公司的责任，而不追究继受者的责任。如继受者在并购后仍有新的或延续性的贿赂行为，SEC 和DOJ 可能会对继受者采取行动。

个人和公司，包括外国公民和公司，还可能因合谋而承担违反 FCPA 的责任。即使一个外国公司或个人没有在美国境内实施任何促成行贿的行为，该外国公司或个人也可能因为协助及教唆 FCPA 违法行为或合谋违反 FCPA 而承担责任。

7. 诉讼时效

（1）刑事案件追诉时效

FCPA 反贿赂与会计条款没有规定具体的刑事追诉时效。因此，18 U.S.C. § 3282 规定的通常五年的诉讼时效应适用于对法案的实质性刑事犯罪。

有两种方式使适用的追诉时效经常被延长。第一，与司法部配合的公司或个人可以签署一份时效中止协议主动延长追诉时效期。政府可以申请法院下令中止一个刑事案件的追诉时效，中止的最长时间为三年，以便从外国获得证据。通常情况下，中止期从美国政府向外国政府部门正式提交请求时开始，并在外国政府部门应请求采取正式行动时结束。

（2）民事案件的诉讼时效

在证交会提起的民事诉讼案件中，诉讼时效在 28 U.S.C. § 2462 中列明，即五年的诉讼时效适用于任何“为执行任何民事罚金、罚款或没收而提起的诉讼或法律程序”。五年期间从“索赔首次开始累计”时起算。五年诉讼时效适用于证交会寻求民事罚款的法律行动，但它不能阻止证交会就五年期间之前的行为寻求衡平法救济，比如禁止令或没收非法所得。在针对非美国居民的个人的案件中，任何因为被告不“在美国境内而无法正式送达法律文书”的期间，时效都会被中止。此外，与证交会配合的公司和个人可以通过签订时效中止协议而主动延长诉讼时效期间。

FCPA 的会计条款由账簿和记录 (books and records) 条款及内部控制 (internal control）条款两个重要部分组成。FCPA 的会计条款与反贿赂条款不同，仅适用于有一类证券根据证券交易法进行注册或根据证券交易法被要求提交年报或其他定期报告的所有发行人，会计条款并不适用于非上市公司。由SEC 执法。其目的是为了“增强公司帐簿和记录的准确性以及构成公司披露系统基础的审计程序的可靠性”。

1. 会计条款涵盖内容

帐簿和记录条款

贿赂，无论是海外还是国内，在公司的帐簿和记录中总是被虚假描述。证券交易法第 13(b)(2)(A)条(15 U.S.C. § 78m(b)(2)(A))（通常被称为“帐簿和记录”条款）要求发行人设立并保持能够准确并适当地反映发行人交易和资产处置的内容合理详尽的帐簿、记录和账户。增加这一限定语的目的是为了明确 “发行人”的记录应以符合被认可的记录经济事件的方法来反映记录的交易并有效防止帐外小金库和贿赂付款。

内部控制条款

贿赂付款通常会出现在内部控制环境薄弱的公司。对财务报告的内部控制是公司对其财务报告的可靠性和编制财务报表的流程的合理保证。公司的内部控制设计必须考虑到运营的实际情况以及公司业务附带的风险。内部控制不健全的公司通常会面临员工侵占和假公济私、商业贿赂、出口控制等问题，并面临违反其他美国和当地法律的风险。

2. 母子公司归责原则

虽然 FCPA 的会计要求主要针对“发行人”，但是发行人的帐簿和记录包含了其合并报表范围内的子公司和关联方。因此“发行人”的责任也延伸至确保在其控制之下的子公司和关联方（包括外国子公司和合资伙伴）遵守会计条款。

若“发行人”持有子公司和关联方中拥有50％以上股权，则其有义务确保其子公司和关联方遵守FCPA义务，否则发行人将对子公司和关联方违反FCPA 义务的行为承担法律责任。如果发行人持有子公司或关联方的股权低于 50%，发行人仅被要求善意努力促使参股子公司或关联方设立并保持内部会计控制以与发行人自身在 FCPA 项下的义务保持一致。在评估发行人的善意努力时，会考虑到所有的具体情况，包括 “发行人对国内或国外公司持股的程度以及该等公司所在国家管辖商业运营的法律和惯例”。

1. 执法机关

SEC 拥有对证券发行人及其管理人员、董事、职员、代理人、股东违反反贿赂条款和会计条款的民事执法权。

DOJ 拥有刑事执法权以及针对本国单位、外国公司和个人的反贿赂条款的民事执法权。它们有权决定是否启动FCPA 调查，处以何种处罚，是否起诉或控告，是否进入交易程序或裁决程序。

2. 案件被开展调查和指控时考虑的因素

DOJ 和SEC 在查办案件时，除了考虑企业的主动披露 (self-report)、充分配合 (cooperation)以及及时适当的整改措施(remedial effort)（具体可参见FCPA Corporate Enforcement Policy）之外，还考虑企业合规方案 (compliance program)（具体可参见Evaluation of Corporate Compliance Programs）的充分性。合规方案的充分与否可能影响到SEC 或DOJ 是否起诉/控告，是否达成延迟起诉协议(deferred prosecution agreement, DPA）或不起诉协议 (non- prosecution agreement, NPA) 以及这两种协议的履行期限，也经常影响罚金额度以及是否需要指派监督人和自我报告。有效的合规方案应根据公司的具体业务以及与该等业务相关的风险加以定制。这些合规方案应当是动态的并随着业务和市场的变化而发展。

DOJ 和SEC认可“任何合规方案均无法防范公司员工的所有犯罪行为，”并且它们并没有要求公司达到尽善尽美的标准。DOJ 和SEC 对合规方案没有程式化的要求。他们用常识性和实用性的方式对合规方案进行评估，概言之，就三个基本问题/要素进行评判：

公司的合规方案是否经过精心设计？
该合规方案是否得到善意地执行？
该合规方案是否有效？

不同的公司根据其规模和其业务的相关风险可能有不同的合规需求。就合规而言，没有一个能够适用于所有公司的通用方案。《FCPA 指引》列出了有效合规方案的共性特征。如，高层承诺、完善的政策及程序、监督自主权和资源、风险评估（是制定强有力合规方案的基础）、培训和持续建议、激励和惩戒措施、第三方尽职调查和付款、秘密举报和内部调查、持续改善、兼并和收购（购前尽调和购后整合）等等。

3. 处罚

对于每一项违反反贿赂条款的违法行为， FCPA 规定对公司和其他商业实体处 200 万美元以下的罚金。对于个人，包括公司管理人员、董事、股东和代理人，可处以10万美元以下的罚金和 5 年以下的监禁。

对于每一项违反会计条款的违法行为，FCPA 规定对公司和其他商业实体处以 2500 万美元以下的罚金。对于个人，包括公司管理人员、董事、股东和代理人，可处以 500 万美元以下的罚金和 20 年以下的监禁。

法院可以判处比FCPA 规定高出很多的罚金 -- 最高可判处被告通过支付腐败付款所意图获得利益两倍的罚金。具体计算违反 FCPA 的处罚可参考《美国量刑指南》。

DOJ 和SEC在 FCPA 项下均有权进行民事执法活动。DOJ 可以对国内人（以及其管理人员、董事、员工、代理人或股东）违反反贿赂条款的违法行为和外国个人和公司在美国的违法行为提起民事指控；而SEC可以对发行人及其管理人员、董事、员工、代理人或股东违反反贿赂条款和会计条款的违法行为提出民事指控。

对于违反反贿赂条款的违法行为，公司和其他商业实体对于每项违法行为将受到不超过1.6 万美元的民事罚金。个人（包括管理人员、董事、股东和公司的代理人）对于每项违法行为将受到不超过1.6 万美元的民事罚金，该等罚金不得由其雇主或委托人支付。

对于违反会计条款的违法行为，证交会可以征收民事罚金，该罚金不得超过以下数额中较大的数额：（a）被告由于违法行为而获得的金钱收益的总额；或（b）一项特定的金额上限。该特定的金额上限取决于违法行为的严重性，对个人而言其数额在 0.75万至15 万美元之间，对公司而言其数额在7.5 万至 72.5 万美元之间。SEC可以在向联邦法院提交的指控中以及在行政程序中征收罚金。

4. 结案方式

DOJ的结案方式

在综合考虑上述因素后，DOJ 可能根据实际情况对案件从以下几种方式中择一处理：起诉（刑事起讼、无陪审团起诉和陪审团起诉三种形式）或在适当案件中通过谈判协议结案（签订认罪协议、签订延迟起诉协议、签订不起诉协议或决定不起诉）。

SEC的结案方式

SEC 根据实际情况对案件从以下几种方式中择一处理：民事禁令及赔偿（向法院申请）、民事行政诉讼及救济（由SEC执法部发起，SEC行政法官审理）、延迟起诉协议、不起诉协议、调查终止信和不起诉决定。

实践中，多数案件的处理方式为签订延迟起诉协议或不起诉协议。这两种协议由执法机关与涉案方以书面方式签订，通常规定涉案方支付一定罚金，放弃针对执法机关的诉讼时效抗辩，承认重大违法事实，与执法机关合作等条件。若涉案方在协议期限内严格履行义务，则执法机关将撤销起诉、或不起诉。执法机关还可能根据案件情况提议涉案方任命一名监督人员 (monitor)，由其以独立第三方的身份检查涉案方的内控体系及合规项目的运行情况并提出建议。这种设立监督人员的提议在刑事案件中尤为多见。

5. 附带后果

除民事和刑事处罚外，违反FCPA 的企业和个人还可能被暂停或禁止与联邦政府签订合同，受到多边开发银行联合除名制裁，以及暂停或撤销某些出口优惠。