【摘要】金华是建筑强市、大市。建筑业为我市经济建设与发展作出了重大贡献。我市建筑企业当前处于转型升级期,随着建筑业的不断发展,随之而来的法律风险控制问题已成为建筑企业管理难点和热点问题。

    我们通过调研分析，结合现行法律、法规就如何破解建筑企业主要法律风险进行梳理，形成如下核心技术，以便更好地为建筑企业提供专业法律服务,从而保障企业健康发展创造效益。

【关键词】破解 建筑企业 风险 技术

    建设工程施工合同是发包企业与建筑企业就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装与调试、工程保修等工作内容,确定双方权利与义务的协议。建设工程施工合同具有以下特点：

    1.合同标的特殊性。合同的标的是建筑工程，具有固定性、形体庞大、生产流动性、生产周期长等特点。

    2.合同涉及面非常广泛，涉及到多种主体以及他们之间的法律、经济关系。建设工程施工合同除了具备合同的一般内容外，还应对安全施工、工程分包、不可抗力、工程变更、材料设备的供应、运输、验收等作出规定。

    3.合同履行期限长。工程建设的工期一般较长，所以合同约定明确的工期和工期延误的违约责任。

（一）建设项目应公开招标而未公开招标的风险

    1.风险体现

    建筑企业就必须公开招标的项目,直接与发包单位签订施工合同,最终导致合同无效。

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高法院施工合同解释一》）第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据<合同法>第52条第(5)项的规定，认定无效:…(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

    2.应对措施

    建筑企业在承接项目前,应核实该工程是否属于必须公开招标范围。具体可以采取下列措施：

    第一、查询有关必须公开招标项目的政策法规规定;

    第二、通过项目所在地政府主管机关等渠道获取招标信息；

    第三、在施工合同中约定合同的生效条件,如办理完备案手续、公证处公证为生效条件等。

（二）邀请招标项目不真实的风险

   1.风险体现

    邀请招标项目并不存在，或不具备发包条件，导致建筑企业保证金被骗取、中介费被骗取等风险。

    2.应对措施

    建筑企业可采取下列措施：

    第一、审阅当地政府招标主管部门公布的建设项目信息；

    第二、与发包单位直接接洽，了解、查看政府立项批文、建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、设计文件等；

    第三、实地察看项目现场；

    第四、委托专业律师提供全程跟踪；

    第五、招标有关费用直接支付到招标单位的银行帐户。

（三）发包人资信不良的风险

    1.风险体现

    发包人资信不良，但其要求建筑企业大额垫资等，最后造成工程无法及时收回。

    2.应对措施

    建筑企业可采取的措施为：

    第一、在合同签订前，承包人必须对发包人的资金实力、诚信度、注册时间、类型、资本、企业性质、银行信誉度等进行全面了解，确保合同的顺利履行。

    第二、经查证发包人资信确实存在严重问题，企业应慎重考虑是否放弃投标。

    第三、推行建设部工程款支付担保相关规定。由发包人提供相应的担保，如要求业主的法人代表及股东承担担保责任，来防范或减少合同条款所带来的风险。

（四）固定价格约定的风险

    1.风险体现

如果合同约定固定总价条款，则当材料价格上涨、劳务工工资上涨时，建筑企业存在工程价款无法增加的风险。

    《最高法院施工合同解释一》第22条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

    2.应对措施

    建筑企业可采取下列措施：

    第一、在选用固定价格合同价款确定方式时，应在专用条款中明确约定是采用固定总价方式还是采用固定单价方式。

    第二、不轻易约定固定总价合同，除非对合同履行期的价格走势和风险有着相对准确的判断。投标报价时充分考虑市场因素。

    第三、合同约定材料涨价超过5%以上的幅度可以据实调整造价。

（五）建设施工合同无效的风险

    1.风险体现

    建设工程施工合同如违反法律、法规强制性规定的，则导致合同无效、优先受偿权丧失、承包人合法利益受到损失。

    《最高法院施工合同解释一》第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据<合同法>第52条第(5)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

    2.应对措施

    建筑企业可采取下列措施：

    第一、按规定办理公开招投标手续，利用已有优势依法投标；

    第二、如属于可以议标的工程，则应按规定办理备案手续；

    第三、承接后续工程的过程中，应注意保障前期工程的利益不受损失。

（六）放弃优先受偿权的风险

    1.风险体现

    发包人或相关银行要求建筑企业书面承诺放弃工程优先受偿权。一旦放弃优先受偿权，工程款清偿顺序就会排位在工程抵押权之后，可能导致工程款无法全部收回。

    《最高法院施工合同解释二》第23条规定：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。  

    2.应对措施

    建筑企业可采取下列措施：

    第一、如招投标文件明确要求投标人需事先放弃工程优先权的，投标人可以考虑不参加投标；

    第二、投标人无法拒绝无理条款或不愿意放弃该承接工程的，应要求发包人提供其他有效担保；

    第三、建筑企业应积极收集有效证据。包括招标文件、投标文件，开发商要求放弃优先权的函件、会议纪要等文件。

（七）挂靠经营的风险

    1.风险体现

    建筑企业将企业资质出借给无资质企业或个人承接工程，对外承担该工程引起的一切经济和法律责任，包括但不限于行政处罚。

    《最高法院施工合同解释二》第4条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

2.应对措施

    建筑企业可采取下列措施：

    第一、内部承包项目经理必须在建筑企业注册，工程项目主要管理人员包括施工员、安全员、材料员等应与建筑企业签订劳动合同，并由建筑企业支付工资；

    第二、无论是内部承包经营还是联营项目，建筑企业都应按照自己直营项目一样严格管理，工程款项收支必须经过施工企业办理，材料采购、设备租赁合同等合同的均应慎重审查。

（八）发包人无签约资格的风险

    1.风险体现

    发包人不具备相应的签约资格，可导致合同效力瑕疵，不发生承包人所预期的法律效果。

    2.应对措施

    建筑企业可采取下列措施：

    第一、建筑企业应采取发包人尽职调查的方法，包括审查营业执照、立项批文、建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证等证照载明的主体是否与签约主体一致。

    第二、如不一致，则需要取得相应的授权委托书；如与分包人签约，则需要避免分包人以项目部、工程队、施工班组、个人等名义签约。

（九）加盖印章不规范风险

    1.风险体现

    建设工程施工合同加盖印章与签约主体的名称不一致，导致合同主体与预期主体不一致。

    2.应对措施

    加盖印章时，建筑企业应当注意：

    第一、印章名称与签约主体名称保持一致，并且应该是法人印章或合同专用章；如不一致， 应取得相应的授权书或追认书。

    第二、在合同中约定手写、涂改无效。尽量争取同时盖章，加盖骑缝章；

    第三、在合同文本每一页上都签字（盖章）。

（十）合同基本内容不完整的风险

    1.风险体现

建设工程施工合同缺乏必要的条款，导致约定不明、履行中产生争议。

    2.应对措施

    建筑企业可采取下列措施：

    第一、签约时审查合同是否具备以下内容：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、结算付款、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等基本条款。

    第二、争取使用建设、工商行政主管部门颁布的示范合同文本。仔细阅读通用条款，并在专用条款中对通用条款作出选择、细化。

    第三、对于承包范围和承包内容应由设计、技术人员与造价人员共同界定；在约定承包范围和承包内容时，需要 结合图纸、规范、招投标文件进行。

    第四、及时办理合同变更手续。应养成送达回执、及时鉴证的习惯，特别是有时限的文件资料和对己方有利的鉴证、决算送达、工期鉴证、材料价格鉴证等应当保管。

（十一）合同价款支付约定不明确的风险

    1. 风险体现

    建设工程施工合同缺乏明确支付条款，导致发包人不及时支付价款，且不承担违约责任。

    2. 应对措施

    建筑企业可采取下列措施：

    第一、强化合同管理人员的风险防范意识，并全面履行各自的职责：谈判人员应负责合同的真实性、可行性；审核人员应负责合同的严密性、合法性；决策人员应负责合同的决策性、风险性。

    第二、签订合同紧抓企业核心利益、维护重要利益、放弃一般利益。其中：建筑企业的核心利益就是及时足额收到工程价款。

    第三、合同填写示范化。建筑企业对主要条款填写予以示范化，维护企业核心利益，确保及时收到工程款。

    ⑴预付款。合同约定：发包人不及时支付工程款应承担违约责任。如发包人逾期支付预付款的，每天应按一定的比例承担利息损失；逾期30天以上，承包人有权解除合同。

    ⑵进度款。合同约定：

    A发包人按正常进度款拔付比例支付。对新增工程要力争纳入当月工程完成量，与其他工程进度款一起支付。

    B承包人送给发包人的工程联系单，签证单及工程技术资料，

每月工程造价报表、预决算书应在一周内签证，逾期不确认，也不提书面意见，视为同意。

    C发包人不按合同规定支付工程进度款，承包人有权停工，工期顺延。发包人每天应按进度款一定的比例承担利息损失，并每天按照一定的金额承担停工损失。另发包人应承担一定金额的逾期付款违约金，如逾期30天以上或累计尚欠进度款达一定金额的以上，承包人有权单方提前解除合同。

    D发包人违约的，承包人有权选择要求发包人以房抵偿工程欠款，按照销售价的70%抵偿，发包人必须配合办理签定销售合同，房产备案等全部手续。

    ⑶结算款。合同约定：

    A欠付工程款引发争议的，发包人应承担欠款本金利息，债权实现费用、停工损失、违约金等。

    B发包人收到承包人竣工结算报告及完整结算资料后28天内对工程结算完成审计，逾期视为认可。（完整结算资料指承包人提供了下列资料a、b、c、…。。即视为完整资料）

（十二）“黑白合同”的风险

1. 风险体现

    经招投标备案的合同价款低于双方另行签订的协议价款，导致以较低的备案合同结算的风险，也可能导致建设部门行政处罚。

    《最高法院施工合同解释一》第21条之规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

2.应对措施

    建筑企业可采取下列措施：

    第一、尽量避免在经过招投标备案的合同之外另行签订协议变更合同价款；

    第二、若无法避免，则经招投标备案的合同价款尽量高于双方另行签订协议；

    第三、在经招投标备案的合同价款较低的情况下，双方另行签订补充协议，应当明确约定经招标备案合同仅是办理行政备案之用，不作双方结算用，最终结算应以补充协议为准。

（十三）结算审核期限约定不明的风险

1. 风险体现

    施工合同中因对工程结算报告提交后的答复期限未作具体约定，导致结算拖延，且发包人不承担任何违约责任。

    《最高法院施工合同解释一》第20条之规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

 2. 应对措施

    第一、需要明确约定工程结算报告提交后的答复期限；

    第二、进一步明确约定逾期答复的法律后果；

    第三、尽量约定超过答复期限不予答复视为认可工程结算报告载明的价款。

（十四）逾期竣工违约金约定过高的风险

    1. 风险体现

    逾期竣工违约金约定过高，且无最高限额的约定。一旦发生逾期竣工现象，建筑企业可能导致承担过高的逾期竣工违约金。

    2.应对措施

    第一、以约定赔偿实际损失代替约定逾期竣工违约金；

    第二、如约定逾期竣工违约金，则宜约定标准为同期贷款利率为宜；

    第三、尽可能约定违约金的最高限额。

（十五）转包、违法分包的风险

    1. 风险体现

    总承包人转包、违法分包将导致相关合同无效，其面临各项行政处罚的风险；且人民法院可收缴当事人已取得的非法所得；

    2.应对措施

    第一、总承包人应建立分包审查机制，加强对分包项目的合法性审查。总承包人应在总承包合同事先约定好可以分包的范围和内容。

    第二、如总承包合同未有约定，总承包人应取得发包人书面同意意见。

    第三、总承包人分包前，应严格审查分包人的营业执照、专业承包资质证书或劳务分包资质证书和安全生产许可证原件，严格审查其资质等级。

（十六）管辖条款约定的风险

    1. 风险体现

    合同当事人可自行约定发生争议解决的途径，包括仲裁和诉讼法院。某些合同相对方，如钢管租赁公司常提供租赁公司版本示范文本，约定了高额付款违约金，约定发生争议由租赁公司所在地法院管辖。一旦有诉讼，建筑企业处理不利法律地位。

    2. 应对措施

    建筑企业应严格审查合同争议救济款。如采用诉讼解决纠纷，属于工程所在地法院专属管辖。如采用仲裁解决纠纷，企业也可提出自己选择的仲裁机构，慎重选择合同相对方提出仲裁机构。

（十七）指定分包的风险

    1. 风险体现

    由于指定分包人由工程发包人（建设单位）指定，总承包人将面临由于指定分包人原因的工程质量、工期等方面的违约责任。

    2.应对措施

    第一、分包合同由工程发包人、总承包人及分包人三方签署，争取由总承包人控制分包工程款的支付。

    第二、如较难做到的，应约定付款责任由发包人承担，但总承包人对指定分包人的工程款的支付享有合理否决权、监督管理权。

（十八）接受挂靠的风险

    1. 风险体现

    建筑企业接受他人挂靠的，对外先行承担质量、工期、安全、付款、赔偿等法律责任，且有受到行政处罚的风险。在建筑企业承担责任后再向挂靠人追偿过程中，如挂靠人无力承担该债务的，就会造成建筑企业经济损失。

    2.应对措施

    第一、建筑企业应加强管理，不接受挂靠。

    第二、在已有被挂靠的情况下，建筑企业应将其当做自营项目来管理，如：向项目部派驻财务、材料收发管理人员，加强项目公章使用、民工工资发放的控制与监管等。

第三、建筑企业需要加强材料设备采购合同管理。

（十九）项目部技术专用章的风险

    1.风险体现

    项目经理部工作人员将技术专用章用于签订合同、对外借款、引进合伙人等，给企业带来了无妄之灾。

    2.应对措施

    第一、建筑企业应进行技术专用章的优化管理。购销合同、租赁合同不得加盖技术专用章，施工单位应当起用新版技术专用章。印章注明技术专用，合同无效的字样；

    第二、规范分包管理，加强人员管理，明确相关人员授权；

    第三、以适当方式向债权人提醒项目部章的用途及相关人员的权限。如在权威媒体刊登相关申明。公告重申了技术专用章不得用于合同签定，材料赊欠，结算等一切事宜。未经过施工单位和法人代表的书面授权，任何人都无权利代表施工单位和其他单位个人签定合同和发生经济往来。否则，该责任由行为人自行负责。

（二十）项目经理的犯罪风险

    1.  风险体现

    项目经理挪用资金、侵占企业工程款，造成企业巨额损失。

    2.  应对措施

    第一、建筑企业应当筛选出合格的项目经理。无论是自有的、

    挂靠的项目经理均采取同等对待原则，享受同等权利、承担相应义务、履行相同手续。企业须对其施工经验、业绩、资金等实力及诚信度和思想品德进行全面审查，符合要求后方可签订合作协议。

    第二、挂靠项目经理必须与施工单位签订内部承包责任书、承诺书、正式劳动合同，按规定交纳工伤保险；分公司可考虑为项目负责人预发工薪、办理养老福利；同时内部承包合同约定公司所预发的工薪由项目部最终承担。

    第三、建筑企业应当将项目经理（建造师）证件变更到企业，并与其所属的施工员、安全员、材料员等主要经营管理人员签订劳动合同。

    第四、实行项目经理风险抵押制度。项目经理犯错，由其保证金承担责任。有建筑企业要求项目经理提供200-500万元现金担保，倘若其拿不出资金，视为其没有经济实力或合作诚意，可以将其排除合作范围；也有建筑企业要求本企业有实力的股东为引进项目经理提供担保，通过增加引入人的责任来倒逼其尽可能的尽到审慎义务。

（二十一）材料商版本的示范文本风险

    1. 风险体现

    一些材料商提供了自制版本的供货合同，约定了高额违约金等不利条款，造成建筑企业风险。如某租赁合同约定，建筑公司逾期支付租金，应按每日欠费的千分之三支付违约金。以本金60万元为例，如一年未归还，则依约定支付违约金60万×3‰/天×365天＝65.70万元。

    2.应对措施

    第一、建筑企业通过限制项目部权利、全面审查材料合同，避免材料成本过高与恶意诉讼风险。

    第二、全面审查材料合同、避免合同陷阱。具体包括高额违约金条款、租赁费递增风险、已还租赁物作暂存风险。

    第三、合理限制项目部权利。项目经理有权参与供货合同、租赁合同的谈判，但正式合同签订前需经分公司审查；分管领导未盖章、签字的，财务部拒付材料租赁款。

    第四、定期对账，掌握一手资料。建筑公司、项目部签订供销合同（租赁合同）后，还应当处理好与供货商关系，与对方及时沟通，减少诉讼案件的发生。

    第五、建筑企业以章程方式将项目经理在内的有关部门人员规定为高级管理人员，使得公司项目经理依法承担《公司法》规定忠实义务。

第六、向项目经理提供的项目部印章应当尽量明确用途，以防作为他用。项目部印章应当及时收回，收回以后才可结算给项目经理。建筑企业尽量不向项目经理出具各种书面委托书。

（二十二）工程价款不规范支付的风险

    1. 风险体现

    发包人不规范支付价款，包括将工程价款直接支付给项目经理

个人或按照项目经理指示支付给工程无关的单位和个人。

    2.应对措施

    第一、企业应当明确，工程项目部的一切财产属于建筑公司，而非项目经理个人所有。

    第二、工程施工合同应当明确约定工程款必须打到公司帐户并注明具体帐户。若发包人将工程款直接拔付项目经理等个人的，承包人不予认可，一切质量、安全、进度及相应经济法律责任由发包人自负。

    第三、抓好施工项目的资金控制，按施工预算有计划供应资金；本着诚信原则，按约支付各种材料款项。

    第四、强制工程财务管理办法；由施工单位派出的项目监督管理员和财务人员，必须严格执行公司财务制度，以合同、预算为依据，加强项目部资金流量监控，掌握资金使用动态。资金不能进入个人帐户。

    第五、财务委派制度。分公司财务部负责编制各单位财务预算，严格控制管理成本，定期分析财务报表，并且对重点项目的财务进行对帐。

（二十三）项目经理借款不及时归还的风险

    1. 风险体现

    建筑企业为支持工程项目，出借资金给项目经理，但项目经理

不及时归还时却很难直接起诉到法院。

    2.应对措施

    第一、完善项目部借款模式。将借款用途与工程项目相互分离。

    第二、各项目经理借款按财务制度审批，再次申请借款的项目经理，必须遵循先还后借的原则。

    第三、项目经理借款应当由其夫妻签字并提供担保。借款协议后须附项目经理本人申请、所在基层单位意见、相关说明及复印件。在《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》出台后，项目经理夫妻共同签字对企业控制风险来说更加具有现实意义。

【参考文献】

1.应旭升，《合同管理筑起民企维权防线》刊于《施工企业管理》2006-092。

2.沈琼华，《浅析建筑企业“内部承包”》刊于《建筑业法律服务实务》2009版。