转自“ 星瀚微法苑”。本文内容根据卫新律师在7月23日星瀚与美亚联合举办的「企业反舞弊之“法律+技术”研修班」上的课程内容改编而成。卫新律师的分享主题为《反舞弊合同条款设计》。

今天的分享先从一个典型案例说起。

张某在其担任A公司副总裁期间，利用职务上的便利，在与B公司的合作过程中，为B公司获取A公司订单，价格高于市场行情200万，并且非法收受B公司给予的回扣，共计人民币30万。后来，张某因犯非国家工作人员受贿罪，被判有期徒刑一年三个月，违法所得予以没收。

这类案情在现实生活中并不罕见，但此时有一个问题，企业的损失还没有得到弥补，怎么办？这个问题再延展开去说，企业还会碰到这样几种情况：

交易过程中可能存在商业贿赂的行为，但尚未被公安机关立案，企业能以此为由搁置付款吗？又或者，公安立案了，但距离法院判决还有较长的时间，在此期间，企业能以“先刑后民”为由拒绝支付款项吗？

这些都会成为企业的痛点。因此，我们一方面要在发生具体个案时结合案件情况为企业提供方案与建议，另一方面，我们也会建议企业提前做好合同约定，从而避免在遭遇类似情况时落入被动或尴尬的境遇。

在合同约定方面，我一直强调“合同诉讼化”的思维，换言之，要具备请求权基础。请求权基础分为两类：法定的请求权基础和约定的请求权基础。由于法律难免滞后于商业发展，所以我们需要有大量的约定请求权来弥补法定请求权的不足。通过约定请求权来破解前述困局的难点在于，交易过程中，企业方和相对方签署的合同是显性的，表现出的是合法的商业关系；然而，舞弊员工和相对方之间的侵占或利益输送等行为是隐性的，隐性的关系被认定为刑事犯罪，并不必然导致显性的关系被否定。

我们拿“任某晋城F钢铁有限公司买卖合同纠纷”一案（2019晋05民终1703号）举例：

自2013年，任某长期与F钢铁签订《废钢采购协议》，约定由任某向F钢铁提供废钢。任某完全履行供货义务，而F钢铁拖欠货款300万元。2019年，任某起诉。F钢铁反诉要求任某支付违约金约300万元。

经查明，2017年11月28日，双方签订《禁止商业贿赂协议书》，约定“一方违反本协议约定，守约方将视对方为根本性违约，违约方应向守约方支付商务总合同价值款30%的违约金。”

这个案子有几大争议焦点：

1.基于商业贿赂而签署的《废钢采购协议》是否有效？

2.《禁止商业贿赂协议书》在本案中的效力如何？

3.任某是否应赔偿F钢铁因商业贿赂受到的损害？

就此，我们来看法院的观点：

1.并非当然无效，应根据《合同法》具体认定。本案中，《废钢采购协议》系双方真实意思表示，为有效合同；

2.《禁止商业贿赂协议书》有效，但若无明确约定，在后协议不约束在先行为，未证明在该协议签订后存在商业贿赂行为；

3.民事活动应当遵循等价有偿、诚实信用的原则。任某应当根据买卖合同获得货款，但同时法律旨在保护合法的民事行为，不应让违法行为获益，其所主张的货款金额理应结合其违法的行贿行为来作出最终认定，即扣除属于非法获益的部分。

结合上述案例和今天的分享主题，我想再次明确，我们要解决的问题是：当显性的商业合同存在隐性的舞弊行为、并造成对企业的损害时，如何请求合同的相对方对企业的利益进行补偿，这也是订立反舞弊合同的核心目的。

“反舞弊合同”的订立主要有三种呈现类型：

1.将反舞弊合同做成一个附则；

2.在合同中专门做一个补充协议；

3.将相关内容做成供应商手册，并对供应商开展培训。

无论是何种类型，在反舞弊合同的条款设计方面，都要重视三个方面：行为的界定、违约责任、其他补充义务。

我们还是先讲案例（2018苏05民终5208号）。

S金属公司向Y公司采购大量材料。自2013年至2017年，双方的交易总金额为800万元，上述款项S金属公司已全部支付完毕。

2017年3月26日，S金属公司与Y公司签署《廉政协议书》，其中：

第一条 本合同所指的“商业贿赂”是指乙方为获取与甲方的合用及合作的利益，而由乙方或乙方人员给予甲方员工及其近亲属的一切精神上及物质上直接或间接的利益（本合同约定的例外情形除外），包括各种形式的金钱利益和非金钱利益。

第三条 乙方承诺，乙方或者乙方员工自与甲方有交易开始未曾有、今后也不会有以下不正当交易行为：……（4）乙方员工或其近亲属在甲方的采购项目相关岗位任职。

2018年，S金属起诉，请求Y公司支付违约金600万元。原因在于，负责S金属公司的采购和财务事宜的管理科科长小刘是Y公司实控人、大股东老刘的儿子。

但是，小刘并不认为自身存在问题，其在公安做笔录时陈述：材料品质一样，达到S金属公司的要求。从当地公司进货，进货价是7300元/吨，售价9700元/吨。如果从日本进口，大约要10000元/吨。

这个案子也是三大争议焦点：买卖合同是否有效？《廉政协议书》是否有效？案涉关联交易行为是否属于《廉政协议书》约定的情形？

就此，法院是这样认定的：

买卖合同系双方真实意思表示，违反《廉政协议书》不影响买卖合同效力；

《廉政协议书》属于格式条款，其中追溯部分应当无效，其他部分合法有效；

《廉政协议书》签订后，小刘主管S金属公司采购业务的事实存续，Y公司对该事实明知但依旧与S金属公司发生交易行为，违反约定。

这里，我们最需要关注的就是“《廉政协议书》属于格式条款”这一认定，要知道，《民法典》就格式条款的约定存在显著变化。

现行法律体系中有关格式条款的规定，主要由《合同法》第39条和第40条，以及《合同法司法解释（二）》第9条和第10条进行调整。该立法体系存在一定的缺陷，一是条款效力存在冲突；二是格式条款无效的认定情形过于宽泛，未充分考虑合同订立的商业背景。

《民法典》的相关规定就上述问题进行了厘清：

《民法典》第四百九十六条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

《民法典》 第四百九十七条 有下列情形之一的，该格式条款无效：

（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

以上条款清晰地呈现出了格式条款效力审查的三个层次：

首先，判断系争条款是否属于格式条款。根据《民法典》第496条第1款对格式条款的定义，我们认为，无论条款被单次使用或重复使用，只要由当事人一方事先制定条款或提供合同文本，订立时与对方未进行磋商或毫无磋商余地的，就应当落入格式条款范畴。

其次，判断格式条款是否成为合同的内容。根据《民法典》第496条第2款的规定，提供格式条款一方未尽提示说明义务的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。换言之，该格式条款被视为在合同中不存在，和没写入合同的法律效果是一样的。与原有立法相比，未尽提示说明义务的格式条款效力不再是可撤销的，而是从根本上无法成为合同内容的一部分，更不涉及条款效力的问题。

最后，判断格式条款是否构成无效的法律情形。《民法典》第497条关于格式条款的无效规定了三种情形，其中第一项和第三项情形与原《合同法》的规定保持一致。《民法典》第497条第2项规定，“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，该合同条款无效。”该项规定与之前相比，增加了“不合理”的限定，使得部分基于特殊商业背景订立的减轻己方责任、加重相对方义务的格式条款有了生存空间。

商业交易中，反舞弊合同通常都是格式条款，所以企业为了应对格式条款的效力审查，我们建议务必设好三道防线：第一，体现协商过程，避免系争条款被定义为格式条款。第二，扩大提示和说明义务范围，避免条款不能成为合同的内容。第三，交待合同背景，证明格式条款内容的合理性。

结合刚刚分享的S金属公司和Y公司的案例，我们提醒企业在订立反舞弊合同的时候，一定要对“舞弊行为”进行明确的界定，一方面能通过约定以扩大行为的内涵和外延，另一方面也能减轻企业自身的证明难度。以及鉴于《民法典》对格式条款的相关规定，舞弊行为的界定可以通过抽象定义、正向列举、反向列举等综合方式予以表述。

违约金之于企业损失弥补的重要性不言而喻，所以反舞弊合同中的违约责任设计相当关键。

合同法 第一百一十四条

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

民法典 第五百八十五条

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

对比条款表述，大家会发现，因为“可以”二字的使用微调，给予了法官更多的主动权。法官在确定违约金时，会考虑的因素包括：行贿数额、交易总额、损失数额等。

因此，我们建议大家在设立反舞弊合同时可以关注以下几点：（1）设立商业道德保证金；（2）固定金额，即固定一个具体的赔偿金额，不能模糊表述“造成损失应予以赔偿”；（3）按照一定的交易基数核算违约金计算标准；（4）考虑调查、取证、公证、律师、刑民诉讼成本；（5）将间接损失、预期可得利益，都列为可损失项目；（6）设定先履行抗辩权。

反舞弊合同中，除了关注上述对舞弊行为的界定以及违约责任的设计外，还可以设定举报义务、配合调查义务等。

这类义务看似加重了供应商合同履行的负担。但事实上，优选供应商入库，本身给供应商带来更多的商业合作机会和商业优待。此处使供应商负担更多对企业的诚信义务，也符合商业对等原则。

总之，企业在日常经营中应当充分重视反舞弊合同的设计，这样才能有效地与刑事手段相结合，让反舞弊工作达到更高的标准。