新冠肺炎疫情点燃了全民线上屯粮、跨境囤口罩及云购药的热情，电商平台作为非接触式经济的一座桥梁，击穿了疫情的围城，不但在疫情中养成了全民线上购物消费的习惯，也是疫情稳定后推动市场消费回补的重要手段。近年来，从购物补贴到直播带货，从社交电商到社区电商，从跨境电商到新零售业态，电商赛道一直以来都是资本青睐的领域。业务模式的迅速迭代、细分领域风口的不断变化，也正印证了这一点。本文结合近期项目经验，及电商赛道的发展趋势，着重阐述境外上市过程中电商平台的五大法律要点。

一、金 – 还需细谨防二清

“二清”是电商平台合法经营避不开的话题。

作为中国人民银行（“人行”）打击对象的无证二清平台以自有资金账户归集商户交易资金，通过买方与卖方之间付款及收款的时间差，形成了不受第三方监管的资金池。该等资金池为二清平台携款潜逃、从事非法集资等侵犯商户利益的行为提供了机会。

电商平台因其平台交易的模式导致其资金的清分天然存在构成二清的嫌疑。实践中，如电商平台被认定开展二清业务，可能会被要求限期整改并向人行提交承诺函；如果电商平台违反承诺未实质上停止二清业务，人行有权暂停电商平台二清业务，并有权移交市场监督部门建议其吊销电商平台营业执照。

据我们对市场的观察，虽然近期赴美国及中国香港上市的涉嫌二清企业均在采取一定二清行为整改方案及在招股书中进行相关风险披露的前提下顺利上市，但是，我们注意到实操中，企业上市反而放大了二清行为被投诉举报的风险，使得企业面临人行执法监管的压力骤增。

根据二清平台对资金流/信息流安排的差异，二清行为存在着“资金二清”及/或“信息二清”两种特征。“资金二清”在外观上呈现为二清平台以自身名义开立的账户归集商户的交易资金，并开展交易资金收付和分发。

信息二清较之于资金二清则更为隐蔽，虽然部分二清平台在外观上存在不直接触碰交易资金的特征，但在信息流角度，二清平台实际承担了支付指令的处理职责。

信息二清模式 – 资金流

信息二清模式 – 信息流

为避免信息二清，如电商平台选择交易资金完全交由银行或第三方机构存管的方式，则一方面电商平台将失去对交易资金的实际控制权，另一方面电商平台将无法取得交易资金所产生的孳息（注1）。

为避免信息二清，电商平台在一定程度上可能需要与持牌机构共享交易信息，涉及到商业信息所有权以及二级商户和消费者信息安全的问题，导致电商平台对于彻底解决二清问题普遍较为犹豫。

较多二清平台合规整改方案只是形式上将交易资金托管给银行或者第三方机构，但是托管的交易资金与二清平台自有资金或者托管人的资金存在混同，并未在法律上取得风险隔离的效果。因此，资金二清的核心风险即“资金损失风险”未完全消除，二清平台仍然存在较大的合规风险。

这也解释了为何对于头部电商平台而言，收购支付牌照亦是较为流行的方式。在监管环境持续收紧、业务同质化竞争、市场空间逼仄等大环境下，电商平台逐步发力第三方支付领域，试图通过其他电商平台使用其旗下持牌机构的支付功能增加其上下游市场的占有率。

但由于支付牌照价格高昂，该等方案亦很难扩大推广。同时，收购支付牌照本身并不可直接消除二清行为，对于接入二级商户的资质要求、电商平台支付模式调整对客户体验的影响及因支付机构备付金交存而被大幅削减的沉淀资金孳息的收取（注2）均会阻碍电商平台实际对支付牌照的使用程度。

短期来看，二清问题仍会是电商平台面临的一个重大合规挑战，中国支付清算协会于2020年3月9日发布的《中国支付清算协会关于发布2020年支付结算违法违规行为重点举报事项的公告》将“无证经营支付清算业务行为”仍作为2020年举报的重点事项。

根据我们的经验，就拟上市电商平台而言，由于各电商平台的业务模式、估值方式及投融资背景，没有可以解决二清问题的万能公式，律师需要协助企业在二清违规行为、沉淀资金收益及业务依赖性中寻找到最佳的平衡点，在控制风险的同时争取电商平台利益的最大化。

二、木 – 报关名目勿混淆

伴随着《电子商务法》《关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》《关于扩大跨境电商零售进口试点的通知》《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》的等规定落实出台，海关、外汇、税务等监管也建成了多维度的跨境电商监管框架。

实操中，除传统一般货物贸易（海关监管代码0110）外，基本形成了三种跨境电商零售进口业务模式：直购进口（海关监管代码9610）、保税电商进口（海关监管代码1210或1239）及快递或邮寄。不同的电商平台基于其业务模式、销售商品品类、境内外采购能力的综合考虑，在实践中通常会选择差异化的通关、报关方案。

（一）直购进口

直购进口又称跨境贸易电子商务（海关监管方式代码9610），适用于境内个人或电子商务经营者通过电子商务交易平台实现交易，并采用“清单核放、汇总申报”模式办理通关手续的电子商务零售进出口商品。

该等模式下，支付机构就逐笔订单生成支付信息报送海关信息平台或者跨境电商公共服务平台（单一窗口）（“通关服务平台”），电商平台就逐笔订单生成的订单信息报送通关服务平台，物流企业就订单对应的报关（物流）信息报送通关服务平台；最终，由海关按照“订单信息、报关（物流）信息、支付信息”三单对碰的方式开展真实性核查。

（二）保税电商进口

保税电商又称保税跨境贸易电子商务（海关监管方式代码1210或1200）。适用于境内个人或电子商务经营者在经海关认可的电子商务平台实现跨境交易，并通过海关特殊监管区域或保税监管场所进出的电子商务零售进出境商品。

根据《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》的规定，适用“保税电商”进口政策的城市包括天津、上海、杭州等37个城市（地区）。2020年1月17日六部委联合印发《关于扩大跨境电商零售进口试点的通知》将石家庄、秦皇岛、温州、绍兴等50个城市（地区）和海南全岛纳入跨境电商零售进口试点范围。

该等模式下，支付机构就逐笔订单生成支付信息报送通关服务平台，电商平台就逐笔订单生成的订单信息报送通关服务平台，物流企业就订单对应的报关（物流）信息报送通关服务平台；最终，由海关按照“订单信息、报关（物流）信息、支付信息”三单对碰的方式开展真实性核查。

（三）快递或邮寄

除上述方式外，未通过与海关联网的电子商务交易平台交易，但快递、邮政企业能够统一提供交易、支付、物流等电子信息，并承诺承担相应法律责任的跨境电子商务零售进口业务可依据相应模式按9610、1239或1210申报进口。

该等模式一般适用于药品或其他未纳入跨境商品白名单的商品（注3），该等模式涉嫌违反海关管理规定，被认定为走私、商品被海关扣留的风险远高于前述方案。

法规对于个人邮寄进出境的物品实施限值管理，个人邮寄进出境的物品，应当以自用、合理数量为限：个人寄自或寄往港、澳、台地区的物品，每次限值为800元人民币；寄自或寄往其它国家或地区的物品，每次限值为1,000元人民币。

就跨境电商平台而言，除上述不同的报关及入境模式外，根据我们经验，跨境电商平台还需取得以下资质：

• 跨境电商平台企业、物流企业、支付企业等参与跨境电子商务零售进口业务的企业，应当依据海关报关单位注册登记管理相关规定，向所在地海关办理注册登记；

• 境外跨境电商平台经营者应委托境内代理人向该代理人所在地海关办理注册登记；

• 物流企业应获得国家邮政管理部门颁发的《快递业务经营许可证》，如物流企业实际还在中国境内从事公共航空运输、道路货物运输、道路货物运输，则需依据单行法取得相关资质证照。

三、水 -谁言平台无责任

电商平台在开展电商业务中的责任划分及具体承担是电商平台日常合规业务的重点，亦与电商平台涉诉的数量成正相关关系。

2019年生效的《电子商务法》第38条第二款规定，电商平台对从事关系消费者生命健康的商品或者服务的平台内经营者资质资格未尽到审核义务或者对消费者未尽到安全保障义务的，应依法承担相应的责任。但是，一方面，“审核义务”、“安全保障义务”的程度并无明确界定；另一方面，《电子商务法》亦未明确“相应责任”为何，是连带、按份、还是补充责任。

我们理解，《电子商务法》第27条规定的电商平台的审核义务应涵于第38条第二款所述“审核义务”、“安全保障义务”之内，电商平台的审核义务的种类应至少包括平台内经营者的身份、地址、联系方式、行政许可等信息。同时，基于“行政许可”的种类及罚则各异，“相应责任”的内涵也被相应丰富。

就《电子商务法》第38条第二款所称对关系消费者生命健康的商品或者服务的“审核义务”、“安全保障义务”行政许可，譬如：对于电商平台内的食品经营者而言，需审核其是否取得食品经营许可证；对于电商平台内的酒类商品经营者而言，需审核其是否取得酒类商品销售资质；对于电商平台内的药品经营者而言，需审核其是否取得药品经营许可证；对于电商平台内的医疗器械经营者而言，需审核其是否取得医疗器械经营许可证/第二类医疗器械备案凭证。

在《电子商务法》生效前，自营模式下，电商平台作为商品的出售者或服务的提供者而被消费者主张承担侵权责任或违约责任；平台电商模式下，电商平台承担责任的情况十分罕见，且大多集中于电商平台未履行《消费者权益保护法》第44条项下义务，即属于在消费者向销售者或者服务者要求赔偿时，网络交易平台提供者无法提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的情形。在《电子商务法》生效后，尤其在跨境电商的语境下，电商平台对关系消费者生命健康的商品或者服务的审核义务极有可能被扩大：

一方面，实操中无论是B2C还是B2B2C模式的跨境电商，电商平台均可能选取其境外或境内子公司或关联公司直接作为一方，参与跨境交易。譬如，在B2C模式下，电商平台境外关联公司作为商品的采购、仓储、运输及报关主体，将商品直接销往终端消费者，该等情形下如境外关联公司不具备相应资质，则执法部门或司法部门更倾向于判断电商平台属于“未尽审核义务”的情形。

另一方面，就跨境商品而言，建立针对跨境电商平台内经营者及商品/服务的境外资质审核机制难度大、成本高，且法律法规并未明确电商平台审核义务的程度及界限，因此执法部门或司法部门在判断电商平台“审核义务”时可能提高对电商平台本身的要求。

四、火 – 取得资质再出货

电商平台开展不同品类商品销售，拓展内容电商、直播电商等业务均对电商平台所需具备的资质提出了新的要求。实操中，资质证照申请、维护或收购带来的合规成本亦会对于业务的开拓产生负面效应。因此，合理平衡业务开发及业务所需资质成本贯穿在电商平台的各个融资阶段。我们将部分常见电商平台涉及的资质证照梳理如下：

（一）与经营食品相关的资质证照

食品领域系电商平台经营最为常见的领域，一般需食品经营许可证、通过自建网站交易的食品生产经营者备案、网络食品交易第三方平台提供者备案；此外，视各地差异化的管理方式，对于特殊食品（譬如酒类）的销售管理不尽相同，同样应遵守各地地方性法规。

（二）与经营药品医疗器械相关的资质证照

药品、医疗器械的销售，长期以来一直系电商平台的合规重灾区。取得线上销售资质，需在线下投入较大成本，包括但不限于设立连锁药房、准备合适的储存仓库及与之相匹配的物流。

（三）与经营出版物相关的资质证照

出版物的经营亦是主管部门强监管的领域，取得线上售卖出版物的资质亦需线下付出一系列维护成本。

（四）与内容电商相关的资质证照

近年来兴起的社交电商平台，除了原电商板块的业务外，同时引入了聊天、短视频、博客等混合的内容，其合规要求也更为复杂。

五、土 – 内外兼修绘蓝图

依托电商业务迅速发展的业务是广告业务，电商平台依托其平台流量，作为广告发布者对外发布广告主提供的文字、图案或视频。随着技术更迭、大众购买习惯的变化，广告的形态也从最初的通知栏推荐、网页弹窗，逐渐向APP开机页面广告、搜索排行、内容电商软广发生变化。

对于电商平台而言，广告审核的责任及难度日益提升：一方面，电商平台的广告业务是市场监督管理部门活跃监管的领域，另一方面，广告的规范及合规性亦是职业打假人举报的重灾区。根据我们的市场经验，做好电商平台的广告合规，“内功心法”和“外门秘籍”两步同样重要。

（一）内功心法

内功心法即电商平台内部对于广告业务的管理制度。

《广告法》等法规对于广告发布者建立内部登记、存档、审核制度提出了法定标准，同时对电商APP投放广告所需具备的一键关闭等功能作出了相应规定。实操中，应对职业打假人投诉举报时，即便市场监管管理部门经查证不存在举报投诉情况，但是在核查过程中发现电商平台内部并未达到法定标准的，依然会对电商平台给予相应处罚。

（二）外门秘籍

外门秘籍即电商平台广告内容审查标准。

电商平台作为广告发布者亦需要甄别广告主的广告种类及具体内容。除了甄别是否存在《广告法》等相关法律法规所载之禁用词，电商平台一般会设置允许投放广告的行业清单，实操中，诸如医疗、药物、金融等敏感领域各电商平台会较为谨慎。

我们将投放广告涉及的限制门槛做如下整理：

电商领域一超多强，垂直市场群雄并起，内容板块八仙过海。可以预见在未来很长的一段时间内，电商赛道的资本故事依然精彩纷呈。电商平台涉及的业务领域众多，且大多为新经济下应运而生的监管空白或灰色领域，譬如直销传销之辩、视听证取得方式等；较多问题考验着法律执业者的行业纵深，譬如直播电商税务问题、跨境电商支付合规事宜等，需要我们用包容开创和工匠精神，谋求并维持用户体验和监管要求之间的、平台业务拓展与合规成本之间的微妙平衡。

注：

注1：根据公开渠道信息，2019年底人行决定将非银行支付机构的备付金以0.35%的年利率按季结息，并从中计提10%作为非银行支付行业保障基金。

注2：根据《中国人民银行办公厅关于支付机构客户备付金全部集中交存有关事宜的通知》（银办发[2018]114号）的规定，支付机构客户备付金集中交存比例在2019年1月14日后全额集中交存。

注3：即不时更新的《跨境电子商务零售进口商品清单》所载商品。